Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2009 по делу n А65-12335/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

31 августа 2009 года                                                                          Дело № А65-12335/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     26 августа 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено      31 августа 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Захаровой Е.И., судей  Сёмушкина В.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Финогентовой А.С.,

с участием:

от заявителя – представитель Тищерская К.Н. (доверенность от 23.07.2008),

от ответчика –  не явился, извещён

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Московскому району г. Казани, Республика Татарстан, г. Казань,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03 июля 2009 года по делу № А65-12335/2008 (судья Кочемасова Л.А.), рассмотренному по заявлению индивидуального предпринимателя Бондарчука Валерия Ивановича, Республика Татарстан, г. Казань,

к Инспекции ФНС России по Московскому району г. Казани, Республика Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

            Индивидуальный предприниматель Бондарчук Валерий Иванович (далее – ИП Бондарчук В.И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани (далее – ИФНС РФ по Московскому району г. Казани, налоговый орган) от 18.06.2008 № 13-01-21/10.

 Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.07.2009 заявленные ИП Бондарчуком В.И. требования удовлетворены. Решение ИФНС РФ по Московскому району г. Казани от 18.06.2008 № 13-01-21/10 признано незаконным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ). На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав предпринимателя.

ИФНС РФ по Московскому району г. Казани обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 03.07.2009, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

          Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания был надлежаще извещён, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть апелляционную жалобу  в его отсутствие.

         Представитель предпринимателя в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.       

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела,  решением Арбитражного суд Республики Татарстан от 17.09.2008, оставленным без изменения постановлением от 18.12.2008  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, требования заявителя удовлетворены частично. Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.03.2009 решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение. В постановлении указано, что судами не дана оценка «доказательствам заявителя в правомерности своей позиции, а именно не исследовали представленные в материалы дела разъяснения правообладателя программного обеспечения БЭСТ - ООО «Компания «БЭСТ» о значении понятий: установка программы, гарантийное обслуживание, обслуживание и т.д., изложенные в адресованном заявителю письме № 81 от 24.07.2008». В постановлении указано, что не дана оценка доводам заявителя о том, что на продавца возлагается  обязанность по предоставлению товара покупателю надлежащего качества, поскольку товар является программным обеспечением, записанное на материальный носитель, то качество такого товара можно установить только путем его демонстрации покупателю.

      Как видно из представленных документов, ответчиком была проведена выездная налоговая проверка соблюдения заявителем налогового законодательства в период с 1.01.2005 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт № 13-01-21/10 от 13.05.2008. На основании акта проверки и возражений заявителя от 27.05.2008  и 11.06.2008 ответчиком было принято решение № 13-01-21/10 от 18.06.2008, в соответствии с которым заявителю за 2005-2006 годы доначислен налог на доходы физических лиц  в сумме 771.141 руб., единый социальный налог в сумме 173.677 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1.067.733,8 руб. Указанным решением заявитель привлечен к ответственности за непредставление деклараций по вышеуказанным налогам в соответствии со ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в сумме 3.392.592,13 руб., за неуплату налогов в соответствии со ст.122 НК РФ в сумме 364.479,06 руб., за непредставление затребованных документов в соответствии со ст.126 НК РФ в сумме 250 рублей.   

      Основанием для доначисления налогов послужили выводы ответчика о том, что заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а должен был применять либо общую систему, либо упрощенную систему налогообложения (по заявлению). В решении указано, что поскольку у заявителя отсутствовал раздельный учет приобретенных и реализованных пользователям программ, услуг по обслуживанию программного пакета, гарантийному обслуживанию и др., а также  деятельность по оказанию услуг по установке программного обеспечения и его обслуживанию, подготовке отчетов юридическим и физическим лицам, гарантийному обслуживанию не соответствует понятию «розничная торговля», то применение системы налогообложения в виде ЕНВД неправомерно.

     Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в суд.   

     Рассмотрев представленные по делу документы, заслушав доводы сторон, суд первой инстанции  удовлетворил  требования заявителя.

     Положениями п.2 ст.346.26 НК РФ установлен перечень видов деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в том числе в отношении оказания бытовых услуг населению, розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

     В соответствии со ст.346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи; разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

     Пунктом 7 ст.346.27 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

     Таким образом, исходя из содержания и смысла вышеприведенных положений НК РФ, заявитель для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, должен был осуществлять деятельность в виде бытовых услуг, квалифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, либо применительно к розничной торговле - реализацию товаров на основе договоров розничной купли продажи путем непосредственного контакта продавца с покупателем (разносную торговлю), а при наличии иного вида деятельности вести раздельный учет.

     Представленные в материалы дела заверенные копии документов свидетельствуют о том, что заявитель во исполнение договора № Д-02 от 1.10.2003 (т.3 л.д.5-8)  на распространение программных продуктов с ЗАО «Компьютерные технологии»  проводил активную сбытовую политику по распространению ПАКЕТОВ (лицензионно чистая и работоспособная компьютерная программа серии БЭСТ и связанная с ней документация и, при необходимости, электронный ключ, предназначенные для использования конечным пользователем), а также оказывал пользователям по договорным ценам платные услуги, связанные с установкой, настройкой и эксплуатацией программ, осуществлял послегарантийное сопровождение программ за дополнительную плату. Осуществление указанных видов деятельности подтверждается документами, представленными ответчиком в материалы дела (т.2 л.д.88-261). Так, например, заявителем был заключен договор № 48 от 1.01.2005, № 14 от 1.01.2006 с ООО «Арко», согласно которому заявитель осуществляет обслуживание программы в бухгалтерии по заявкам, поставку различного программного обеспечения и обслуживание компьютерной техники. По результатам выполнения работ составлялись акты выполненных работ (продление гарантийного обслуживания, настройка терминала сервера, обслуживание БЭСТ и др.). Аналогичные договоры и акты выполненных работ заключались с другими юридическими и физическими лицами.

     Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) к бытовым услугам относятся, услуги, классифицируемые по коду 011000-019753, однако услуги, поименованные в договоре № Д-02 от 1.10.2003, а также в договорах, заключенных с юридическими и физическими лицами,  не относятся к бытовым услугам.

     Заявитель в своих пояснениях указал, что в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК-004-93 к услугам по розничной торговле относятся показ товара и предложение сопутствующих товаров, подготовка товара непосредственно к использованию, консультации по использованию и потреблению товара, демонстрация товаров, показ товаров в действии. Поэтому услуги по установке программного обеспечения и его обслуживанию являются неотъемлемой частью розничной торговли.

     Данный довод заявителя  судом первой инстанции был правомерно принят,  поскольку демонстрация товара (программного продукта) возможна при его реализации, обслуживание применительно к письму от 24.08.2008 (установка программы, обслуживание, гарантийное обслуживание).

     Исходя из представленных по делу документов, анализа деятельности заявителя, пояснений сторон, суд приходит к выводу о том, что заявитель осуществлял в проверенный период розничную торговлю программы БЭСТ (в виде продажи кассеты, диска), а также оказывал услуги по ее установке, гарантийному обслуживанию и др. Однако наряду с оказанием таких услуг заявитель оказывал услуги по обучению работе с программой, наладке, настройке программы, ремонту техники покупателя, составлению отчетов в Пенсионный фонд и налоговую инспекцию для юридических и физических лиц, организации конференций, что не относится к услугам, сопутствующим розничной торговле (т.5, л.д.2-4, т.2, л.д.94, 96, 142-143). Все услуги оказаны заявителем за отдельную плату и не входят в состав цены программного продукта. Для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной продажи дисков с программой, установки, обслуживания заявитель обязан был вести раздельный учет такой деятельности и деятельности, связанной с оказанием услуг. Однако, как установлено проверкой, заявитель не вел раздельного учета видов деятельности, подпадающих под разные системы налогообложения.

     При таких обстоятельствах ответчиком обоснованно указано на неправомерность применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении всех видов деятельности.

     Согласно ст.89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

     В ходе проверки налоговым органом устанавливаются полнота отражения в учете полученных доходов и произведенных налогоплательщиком расходов, т.е. при оценке правильности исчисления налогов, подлежащих уплате в бюджет, налоговым органом должны быть учтены доходы и расходы налогоплательщика. Из содержания акта проверки и решения следует, что налоговым органом не приняты расходы, произведенные заявителем в проверенный налоговый период, поскольку не велся раздельный налоговый учет. Факт наличия таких расходов ответчиком не опровергнут (т.5). Однако данное обстоятельство привело к определению неверной суммы налогов, реально подлежащих уплате в бюджет, а соответственно определению размера пени и штрафов.  Суд апелляционной инстанции считает правильным данный вывод суда первой инстанции.

     Привлечение заявителя к ответственности в виде штрафа за непредставление документов (книг покупок, продаж, учета доходов и расходов) в сумме 250 рублей в соответствии со ст.126 НК РФ, суд первой инстанции правомерно счёл  необоснованным.

     Состав налогового правонарушения по ст.126 НК РФ в виде непредставления затребованных налоговым органом документов предусматривает фактическое наличие таких документов у налогоплательщика, а не предполагаемое их наличие. Заявитель в ходе проверки сообщал ответчику о том, что в связи с тем, что он применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, то он не вел книги покупок, продаж, доходов и расходов. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии в действиях налогоплательщика состава правонарушения в виде непредставления документов по требованию налогового органа. Отсутствие ведения учета в установленном порядке образует иной состав правонарушения.

      В нарушение требований п.5 ст.101 НК РФ налоговым органом не выявлялись обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налоговых правонарушений. Материалы дела свидетельствуют, что  ответчиком не представлено доказательств наличия отягчающих вину заявителя в совершении правонарушения в виде неуплаты налогов. Налоговым органом не дана оценка обстоятельствам, свидетельствующим об отсутствии фактов сокрытия документов от налоговых органов