Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2009 по делу n А55-17033/2008. Изменить решение

Кутарина А. В. применяла упрощенную систему налогообложения по одному объекту - магазин «Восторг», расположенный по адресу: г. Сызрань, ул. Красная, 12, ТЦ «Гера и Компания». При определении площади торгового зала по объекту ТЦ «Гера и Компания» г. Сызрань, ул. Красная, 12, магазин «Восторг» индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. руководствовалась единственным правоустанавливающим документом - договором аренды № 124 от 17.12.2004, в котором определена общая площадь помещения 151 кв.м. без выделения каких-либо подсобных, административных помещений. Инвентаризационных документов по данному объекту арендодателем представлено не было. Изменения в договоры аренды №124 от П.12.2004, т№24 от 16.12.2005 не вносились».

             Технический паспорт на арендуемое помещение является документом, подтверждающим занимаемую площадь, на основании которого определяется площадь торгового зала, иных помещений. Статус занимаемого помещения определяется исходя из условий фактического использования этого помещения. Из копии плана технического паспорта, имеющегося в материалах дела, следует, что нежилое помещение секции №74 ТЦ «Гера и Компания» имеет общую площадь 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4 кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м.

           Следовательно, в договоре аренды не может быть указана площадь больше, чем в плане из технического паспорта. Согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, при отсутствии этих данных в договоре - условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

           Третье лицо - ОАО «ГеРа и Компания» - в судебном заседании суда первой инстанции  пояснило, что на момент заключения с ИП Кутариной А.В. договоров аренды №124 от 17.12.2004 и №24 от 16.12.2005 технический паспорт на здание ТЦ «Гера и Компания» отсутствовал, т.к. само здание находилось в процессе реконструкции. В связи с этим, замеры площади секции производились сотрудниками ОАО «ГеРа и Компания» совместно с арендатором с помощью непрофессиональных технических средств. После изготовления технического паспорта БТИ площадь помещения секции №74 в договоре аренды №11 от 14.12.2006 указана согласно техническому паспорту.

            Суд первой инстанции, оценивая данные обстоятельства,  делает противоречивые выводы,  указывая,  что в соответствии со статьей 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется площадь торгового зала, а с другой - делает вывод о том, площадь определенная согласно данных БТИ направлена на будущие, а не на прошлые взаимоотношения контрагентов.

            При этом судом не учтено, что реальные технические характеристики секции №74 в ТЦ «Гера и Компания»: общая площадь 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м. не изменялись ни в 2005г., ни в 2006г., ни в 2007г., перепланировки не производились, что не  оспаривалось  заявителем и подтверждено третьим лицом - ТЦ «Гера и Компания».

            В договорах аренды №124 от 17.12.2004 и №24 от 16.12.2005 площадь секции № 74 в размере 151 кв.м. заносилась на основании замеров непрофессиональными техническими средствами арендатора и арендодателя. Погрешность таких измерений составила 30,6 кв.м = (151 кв.м -120,4 кв.м), что составляет 20,3% от фактической инвентаризационной площади, причем, случалась такая погрешность между арендатором и арендодателем дважды: при заключении договоров аренды №124 от 17.12.2004г., № 24 от 16.12.2005г.

           Таким образом, налоговым органом правомерно применён  физический показатель  площадь торгового зала  в 2005,2006,2007 годах равная   141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м. Кроме того, как указано выше реальные технические характеристики секции №74 в ТЦ «Гера и Компания»: общая площадь 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м. не изменялись ни в 2005г., ни в 2006г., ни в 2007г., перепланировки не производились. Технический паспорт БТИ был изготовлен в 2003 году, в 2006 году в него были внесены изменения в связи с реконструкцией здания.

           Учитывая вышеизложенное, апелляционный  суд пришёл к выводу  о неполной уплате предпринимателем  единого налога на вменённый доход  в результате занижения  физического показателя  - площадь торгового зала и, следовательно, правомерности  доначисления ему ЕНВД в размере 504831 руб., привлечения  предпринимателя к налоговой ответственности  по п.1 ст.122 НК РФ в соответствующей части   и начисления пени.

            Соответственно правомерным является начисление штрафа  по п.2 ст.119 НК РФ в размере 237 983,90 руб.

           Таким образом, вывод суда о том, что правовые основания  для исчисления  ЕНВД ИП Кутариной А.В. по секции № 74 в ТЦ «Гера и Компания» в 2005-2007 гг. отсутствовали  необоснован, в связи с чем решение суда в указанной части в соответствии с ч.1 ст. 270 подлежит изменению.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного решение суда от 30 апреля 2009 года следует изменить,  апелляционную жалобу  удовлетворить.

Расходы по уплате госпошлины  распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 года по делу № А55-17033/2008   изменить.

Отказать индивидуальному предпринимателю Кутариной А.В. в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Самарской области № 12-120 от 28 октября 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления  единого налога на вменённый доход в размере 504831 руб., штрафа по единому налогу на вменённый доход в размере 79 228 руб., пени в соответствующей части.

В остальной части  решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 года по делу № А55-17033/2008  оставить без изменения.

Взыскать с  индивидуального предпринимателя Кутариной А.В.  в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере  50 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                        Е.И.Захарова

Судьи                                                                                                        Е.Г.Филиппова

В.Е.Кувшинов