Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 по делу n А55-2543/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

3 ноября 2009 года                                                                                    Дело №А55-2543/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 3 ноября 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Быковой А.А.,

с участием:

от истца – Гнедков А.Н., адвокат (доверенность № 20 от 12.12.2008 г., удостоверение № 257 от 13.05.2003 г.);

от ответчика – Владимиров М.В., юрисконсульт (доверенность от 01.06.2009 г.), Савинова А.М., представитель (доверенность № 70 от 13.04.2009 г.);

от третьего лица – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 октября 2009 года в зале № 3 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Самарский Торговый Дом «Ротор» на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2009 года по делу №А55-2543/2009 (судья Бибикова Н.Д.)

по иску закрытого акционерного общества «Тоболдорстрой», Тюменская область,          г. Тобольск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Самарский Торговый Дом «Ротор»,  г. Самара,

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Практика ЛК»,                г. Екатеринбург,

о взыскании 3973333 руб. 71 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тоболдорстрой» (далее – ЗАО «Тоболдорстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Самарский Торговый Дом «Ротор» (далее –                     ООО «СТД «Ротор», ответчик) со следующими требованиями:

1) о взыскании 3973333 руб. 71 коп., в том числе:

- 1367321 руб. – пени, начисленные на основании пункта 8.3. договора № 1812/385 от 26.12.2007 г. за просрочку отгрузки продукции в период с 25.04.2008 г. по 26.06.2008 г.;

- 2045705 руб. 88 коп. – убытки, из них: 1304688 руб. 53 коп. – упущенная выгода в связи с простоем установки; 522811 руб. 87 коп. – стоимость ремонтных работ по устранению дефектов; 218205 руб. 50 коп. – стоимость прибора ПТВ-3;

- 560306 руб. 83 коп. – проценты, начисленные за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 11.02.2009 г. (293 дня);

2) об обязании ООО «СТД «Ротор» исполнить обязательства в натуре, то есть поставить ЗАО «Тоболдорстрой» асфальтосмесительную установку проекта ДС-1853 производства завода ОАО «Кредмаш» (Кременчугского завода дорожных машин (Украина) (л.д. 90-93).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по поставке продукции по договору № 1812/385 от 26.12.2007 г.

Определением суда от 03.04.2009 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Практика ЛК» (далее – ООО «Практика ЛК», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.06.2009 г. исковые требования удовлетворены частично. С ООО «СТД «Ротор» в пользу                                  ЗАО «Тоболдорстрой» взыскано 1367403 руб. 87 коп., в том числе: 597499 руб. 28 коп. – пени, 741017 руб. 47 коп. – убытков (реального ущерба), 28887 руб. 12. коп. – процентов, а также 10794 руб. 69 коп. – в возмещение расходов по государственной пошлине по иску. В остальной части в иске отказано.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить в части взыскания убытков (реального ущерба) в размере 741017 руб. 47 коп.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом не выполнены условия договора № 1812/385 от 26.12.2007 г., которые предоставляют ему право требовать от ответчика возмещения убытков в виде расходов на устранение недостатков переданной продукции. В нарушение условий договора истец не известил ответчика в письменной форме об обнаруженных недостатках продукции, не составил акт экспертизы Торгово-промышленной палаты, содержащий перечень выявленных недостатков, не доказал наличие и размер расходов, связанных с устранением недостатков полученной продукции.

В судебном заседании представители ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали и просили ее удовлетворить. При этом представитель ответчика уточнил, что ответчик считает решение Арбитражного суда Самарской области от 29.06.2009 г. незаконным и необоснованным в части взыскания убытков (реального ущерба) в размере 741017 руб. 47 коп., просит в этой части обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, в остальной части считает решение законным и обоснованным.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании представитель истца с доводами жалобы не согласился и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом. Третьим лицом подано заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, арбитражным апелляционным судом в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверена законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ноябре 2007 года в адрес истца поступило предложение от ООО «СТД «Ротор» о поставке асфальтосмесительной установки         ДС-1853 на жидком топливе с микропроцессорной системой управления без следующих агрегатов: агрегата питания, агрегата минерального порошка, агрегата готовой смеси, битумного хозяйства (л.д. 70, 98).

26.12.2007 г. между ООО «Практика ЛК» (лизингодатель) и ЗАО «Тоболдорстрой» (лизингополучатель) заключен договор № 189/07-Т от 26.12.2007 г. финансовой аренды (лизинга) (л.д. 12-17).

Согласно вышеуказанному договору лизингодатель в соответствии с условиями настоящего договора обязуется приобрести в собственность и предоставить за плату во временное владение и пользование лизингополучателю для осуществления предпринимательской деятельности следующее имущество: ДС-1853 Асфальтосмесительная установка (для работы на жидком топливе с микропроцессорной системой управления без следующих агрегатов: агрегата питания, агрегата минерального порошка, агрегата готовой смеси, битумного хозяйства) в количестве 1 шт.

В соответствии с пунктом 1.2. договора лизинга указанное имущество, согласно распоряжению лизингополучателя, должно быть приобретено у следующего продавца: ООО «СТД «Ротор».

В пункте 1.4. договора лизинга стороны установили, что с момента оплаты лизингодателем приобретаемого имущества права и обязанности покупателя по договору купли-продажи переходят к лизингополучателю, за исключением права собственности и права требовать: расторжения договора купли-продажи имущества; уменьшения покупной цены; возврата покупной цены или ее части.

Согласно пункту 2.1. договора лизинга передача лизингодателем и прием лизингополучателем имущества в лизинг производится на ст. Тобольск Свердловской  ж/д и оформляется актом приема-передачи имущества в лизинг (приложение № 2). Прием имущества от продавца может быть осуществлен непосредственно лизингополучателем на основании доверенности либо в силу указания в договоре купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2.2. договора лизинга расходы, связанные с приемкой имущества, а также все риски после подписания акта приема-передачи, несет лизингополучатель.

Во исполнение своих обязательств по договору лизинга ООО «Практика-ЛК» (покупатель) заключило с ООО «СТД «Ротор» (поставщик) договор № 1812/385 от 26.12.2007 г. на осуществление поставки продукции (л.д. 8-11).

Согласно договору поставки поставщик обязуется передать в собственность покупателя асфальтосмесительную установку ДС-1853 (для работы на жидком топливе с микропроцессорной системой управления без следующих агрегатов: агрегата питания, агрегата минерального порошка, агрегата готовой смеси, битумного хозяйства) в количестве 1 шт. по цене 7468741 руб., а покупатель обязуется своевременно оплатить и принять поставленную продукцию.

В пункте 1.2. договора поставки стороны указали, что имущество приобретается покупателем с целью дальнейшей его передачи в лизинг на основании договора лизинга № 189/О7-Т от 26.12.2007 г., заключенного между ЗАО «Тоболдорстрой» (лизингополучатель) и ООО «Практика ЛК» (лизингодатель).

В соответствии с пунктами 1.3., 1.4. договора поставки продавец признает, что лизингополучатель может самостоятельно осуществлять все права по договору, включая права требования к продавцу, за исключением право требовать: расторжения договора; уменьшения покупной цены; возврата покупной цены или ее части.

Лизингополучатель имеет право без согласия и предварительного уведомления продавца исполнять все обязанности покупателя по договору, за исключением уплаты покупной цены.

Во исполнение условий договора поставки ООО «Практика ЛК» платежными поручениями № 2363 от 25.04.2008 г., № 6056 от 29.12.2007 г. перечислило на расчетный счет ООО «СТД «Ротор» 7468741 руб. в счет оплаты асфальтосмесительной установки  (л.д. 128-129).

Как следует из материалов дела, отгрузка продукции в адрес истца была произведена в период с мая 2008 года по 19.06.2008 г., что подтверждается железнодорожными накладными №ЭО536682, № ЭП257383, товарными накладными № 1621 от 06.05.2008 г., № 263 от 19.05.2008 г., № 2152 от 11.06.2008 г., № 2225 от 19.06.2008 г., № 2265 от 25.06.2008 г. (л.д. 18-27, 126-127).

Письмом № 43 от 28.05.2008 г. истец потребовал от ответчика направить ему акт приема-передачи (название, перечень оборудования); спецификацию к акту приема-передачи со схемами (механическая, электрическая); монтажные чертежи; план монтажных работ со сроками по-агрегатно (л.д. 28).

Однако в нарушение пункта 6.2. договора поставки лицами, участвующими в деле, не представлен двухсторонний акт приемки-передачи продукции, подтверждающий количество, качество, комплектность поставленной продукции и ее соответствие технико-экономическим показателям, предусмотренным в договоре поставки.

Письмом № 110 от 09.09.2008 г. истец сообщил ответчику о том, что при температуре наружного воздуха ниже плюс 10 градусов затруднен запуск топочного агрегата сушильного барабана и попросил заменить дымосос ДН-10 и топочный агрегат ДС-158 (л.д. 94).

В ответ на данное письмо ответчик письмом №1975/1 от 13.10.2008 г. сообщил, что для осуществления замены вышеуказанных агрегатов необходимо направить подтверждение того, что истец, за исключением замечаний относительно дымососа и агрегата топочного, не имеет претензий к техническому состоянию и качеству остального комплекта поставленного оборудования (л.д. 95).

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил ответчику претензию № 125 от 18.09.2008 г. с требованием перечислить 4159644 руб. 78 коп., в том числе:

- 218205 руб. 60 коп. – расходов за прибор ПТВ-3к;

- 522811 руб. 87 коп. – расходов за производство ремонтных работ по устранению дефектов;

- 1304688 руб. 53 коп. – упущенной выгоды:

- 1516439 руб. 50 коп. – транспортных расходов (транспортные расходы до Украино-Российской границы и от Российско-Украинской границы до ст. Тобольск, таможенные платежи);

- 597499 руб. 28 коп. – пени, начисленные на основании пункта 8.3. договора поставки (л.д. 71-74).

В связи с неисполнением ответчиком указанных требований истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев заявленные истцом требования, суд первой инстанции посчитал их обоснованными и подтвержденными достаточными доказательствами в части взыскания 1367403 руб. 87 коп., в том числе: 597499 руб. 28 коп. – пени, 741017 руб. 47 коп. – убытков (реального ущерба), 28887 руб. 12. коп. – процентов.

Предметом апелляционного обжалования явилось удовлетворение судом первой инстанции исковых требований в части взыскания убытков (реального ущерба) в размере 741017 руб. 47 коп.

В апелляционной жалобе ответчик не оспаривает обжалуемый судебный акт в части требования о взыскании 597499 руб. 28 коп. – пени, 28887 руб. 12. коп. – процентов, поэтому в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

При взыскании убытков, выразившихся в расходах на производство ремонтных работ по устранению дефектов асфальтосмесительной установки ДС-1853 в размере 522811 руб. 87 коп. и в расходах на приобретение у третьего лица прибора ПТВ-3 в размере 218205 руб. 60 коп., суд первой инстанции исходил из положений статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми, если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Однако суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать