Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А49-4368/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 ноября 2009 г.                                                                                                 Дело №А49-4368/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2009г.

В полном объеме постановление изготовлено 18 ноября 2009г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В. С., cудей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области Тришина Е.Ю. (доверенность от 17 ноября 2009г.),

представителя ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» Мулычкина С.С. (доверенность от 24 декабря 2008г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 ноября 2009г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 сентября 2009 года по делу №А49-4368/2009 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт», г.Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области,

о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (далее - ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (с учетом принятого судом уточнения заявленного требования) о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) от 20.03.2009г. №47 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

Решением от 15.09.2009г. по делу №А49-4368/2009 Арбитражный суд Пензенской области признал оспариваемый приказ антимонопольного органа недействительным ввиду его несоответствия Федеральному закону от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и приказу Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. №108 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленного требования. Антимонопольный орган считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным.

ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» апелляционную жалобу отклонило по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представитель общества апелляционную жалобу отклонил по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве и в выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году, по результатам которых составлен соответствующий аналитический отчет (т. 1, л.д. 76 - 81).

На основании данных аналитического отчета приказом антимонопольного органа от 20.03.2009г. №47 ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация бензинов автомобильных и дизельного топлива) долю более 35 процентов (т. 1, л.д. 14-15).

Признавая данный приказ недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007г. №896 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Согласно пунктам 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил). Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 17 Правил).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. №108 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок), согласно подпункту «д» пункта 1 которого Порядок используется при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Пунктом 3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок; 

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях рассмотрения дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства и при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Как видно из материалов дела, оспариваемый приказ о включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация автомобильных бензинов и дизельного топлива) долю более 35 процентов, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году.

Этот аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - период с 01 января по 31 декабря 2008года; продуктовые границы товарного рынка - используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины; географические границы товарного рынка - административные границы города Пензы; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке; состояние конкурентной среды на рынке.

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» данного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как видно из материалов аналитического отчета и других материалов дела, метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, при определении продуктовых (географических) границ товарного рынка не применялся.

Из раздела III аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка являются используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины. При этом антимонопольный орган указал, что в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100). В то же время в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2001 розничная торговля автомобильными бензинами и розничная торговля дизельным топливом не составляют отдельных групп и входят в состав единой группы - «розничная торговля моторным топливом» (ОКВЭД 50.50).

По результатам проведенного анализа антимонопольным органом определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, которые, исходя из особенностей функционального назначения и ценовых характеристик, образуют, по мнению антимонопольного органа, один товарный рынок.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что указанный вывод сделан антимонопольным органом без учета действующих правовых норм.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 3 названной нормы взаимозаменяемые товары -товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка) регламентирована разделом III Порядка и включает в себя:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми