Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А49-4368/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров (пункт 13 Порядка).

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка (пункт 15 Порядка).

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 16 Порядка).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым (пункт 17 Порядка).

Судом первой инстанции установлено, что при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что автомобильные бензины и дизельное топливо сходны по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для двигателей внутреннего сгорания автотранспортных средств; розничное потребление моторного топлива осуществляется на специально оборудованных автозаправочных станциях, комплексах.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, бензины предназначены для поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (от искры), применяются как моторное топливо для бензиновых двигателей. Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей), применяется как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции на каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам. В соответствии с ОКП «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100).

Таким образом, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, в целях исследования были определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины.

В зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха 0°С и выше, З (зимнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 45°С), А (арктическое), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.

Все перечисленные марки дизельного топлива имеют одно функциональное назначение - топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей; при переходе с одной марки топлива на другую двигатели не требуют конструктивных изменений.

Дифференциация марок дизельного топлива и отличия в технических характеристиках обусловлены природными климатическими условиями потребления едиными для всех потребителей, что не влияет на условия применения их потребителями в качестве моторного топлива и позволяет рассматривать все марки дизельного топлива как один товар.

В настоящее время в Российской Федерации производятся и реализуются четыре основных вида автомобильных бензинов: А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями.

Тот или иной вид топлива, допустимый к применению в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителями двигателей. В технических паспортах (инструкциях по эксплуатации) автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователь автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.

Одним из основных физико-химических показателей автомобильного бензина является детонационная стойкость. Высокая детонационная стойкость топлива обеспечивает его нормальное сгорание на всех режимах эксплуатации двигателя. Использование бензина с детонационными свойствами, не соответствующими показателям, допустимым технической документацией, может привести к существенному ухудшению потребительских свойств автомобиля.

Показателем детонационной стойкости автомобильных бензинов является октановое число (ОЧ), соответствующее содержанию изооктана (в процентном отношении к объему) в смеси с н-гептаном, которая по детонационной стойкости эквивалентна топливу, испытываемому в стандартных условиях.

Иные физико-химические и эксплуатационные показатели внутри групп бензинов автомобильных различаются незначительно и существенно не влияют на функционирование двигателей.

Исходя из специфики локальных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить автомобильные бензины одной октановой подгруппы другой, а также бензины различных марок внутри одной октановой подгруппы, могут отличаться.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 письма от 22.03.1994г. №С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка как рынка бензина автомобильного в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Более того, в пункте 5 Порядка установлен исчерпывающий перечень методов определения продуктовых и географических границ товарного рынка, используемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.

Как следует из содержания аналитического отчета, анализ и оценка товарного рынка проведены антимонопольным органом на основании информации, предоставленной хозяйствующими субъектами, т.е. использован метод, указанный в подпункте «г» пункта 5 Порядка. При этом антимонопольным органом не приведено конкретного обоснования невозможности осуществления процедуры по методам, указанным в подпунктах «а» , «б»  и «в» пункта 5 Порядка. Выводы антимонопольного органа не подтверждены ни данными государственного статистического учета, ни экспертными оценками характеристик товаров и особенностей их потребления.

В нарушение пункта 17 Порядка антимонопольным органом не исследован вопрос о том, какие издержки понесет в процессе потребления покупатель в случае замены одной марки бензина другой. При этом из представленного обществом расчета следует, что указанные издержки превысят 10 процентов от цены товара, в связи с чем продуктовые границы товарного рынка не могут быть определены как рынок розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а, соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведены антимонопольным органом с нарушением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 31, 32 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Между тем аналитический отчет не содержит сведений о том, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке. Как следует из пояснений представителя антимонопольного органа в заседании суда первой инстанции, круг указанных хозяйствующих субъектов был определен на основании информации, предоставленной ГУ МЧС России по Пензенской области за предыдущий период (2007 год). Вопрос о том, насколько изменился состав указанных хозяйствующих субъектов в анализируемом временном интервале (с 01.01.2008г. по 31.12.2008г.) антимонопольным органом не исследовался. Кроме того, при составлении аналитического отчета не были учтены объемы реализации ООО «Нефтьторгсервис» и ООО «Центр Нефтесфера», а доля ООО «Содел», установленная антимонопольным органом, противоречит сведениям данного общества о реализации товара.

С учетом изложенного не имеется оснований полагать, что антимонопольным органом было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пунктам 37 - 39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

Поскольку продуктовые границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены антимонопольным органом с нарушением Порядка, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что и расчет объема товарного рынка, и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.

Согласно пункту 55 Порядка в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке.

Такой аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт»