Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу n А49-4368/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Федеральной антимонопольной службы  от 17.01.2007г. №6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - Административный регламент). Этот Административный регламент определяет сроки и последовательность действий антимонопольных органов при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (пункт 1.1. Административного регламента).

Согласно пунктам 3.6, 3.29 Административного регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие вышеуказанному Порядку. Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка.

В силу пунктов 3.8, 3.30 Административного регламента несоответствие аналитического отчета приведенному выше Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.

Таким образом, названные нормы устанавливают четкую регламентацию действий по исследованию определенного товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, либо внесения изменений в Реестр.

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно посчитал, что оспариваемый приказ антимонопольного органа о включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива) долю более 35 процентов, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением установленной Порядком процедуры, не соответствует закону.

Суд первой инстанции также установил, что оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы общества, незаконно возлагает на него определенные обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 27 и пунктом 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 названного закона.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод антимонопольного органа о том, что учет судом первой инстанции физико-химических свойств товара для определения продуктовых границ товарного рынка нарушает установленные Порядком требования.

Суд первой инстанции не указывал на то обстоятельство, что физико-химические свойства нефтепродуктов являются одним единственным критерием, на основании которого выявляются продуктовые границ товарного рынка. Из решения суда первой инстанции следует, что указанный критерий является одним из нескольких и определение продуктовых границ товарного рынка без учета свойств товара, как это сделал антимонопольный орган, противоречит требованиям Порядка.

В качестве подтверждения правомерности объединения всех нефтепродуктов (независимо от свойств и цены) в один товар - моторное топливо, антимонопольный орган указывает, что при предварительном определении товара были исследованы различные правовые акты, которые выделяют единую функцию рассматриваемых нефтепродуктов: использование в качестве моторного топлива, а вид деятельности по продаже нефтепродуктов - розничная торговля моторным топливом.

Этот довод антимонопольного органа суд апелляционной инстанции также находит несостоятельным.

Пунктом 14 Порядка предусмотрено, что предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Таким образом, Порядок устанавливает, что кроме правовых актов должны быть проанализированы такие источники (договоры, лицензии, экспертные заключения), которые напрямую связаны с исследуемым рынком. Сами по себе правовые акты не позволяют однозначно определить товар, поскольку предусматривают общие требования к группам (видам) товаров, услуг.

Между тем ни в перечне документов, использованных при составлении аналитическом отчета о состоянии конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году, ни в самом аналитическом отчете не содержится ссылок на договора или на иные документы, по которым антимонопольный орган должен был определить товар.

Иные сведения, по которым определялся товар (акты, классификаторы, ГОСТы), не свидетельствуют о том, что антимонопольный орган проводил фактическое исследование рынка.

Кроме того, классификаторы (ОК 005-93, ОК 029-2001), на основании которых антимонопольным органом определялся товар, предназначены для обобщения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции и видах деятельности в таких сферах деятельности как стандартизация, статистика, экономика и другие.

Причем в аналитическом отчете указано, что автомобильные бензины (ОКП 025110) и дизтопливо (ОКП 025130) являются группами товаров, а не товарами.

Антимонопольный орган сделал необоснованный вывод о том, что функциональное назначение товара относится к основному критерию определения товара и учет иных критериев (цены, технических характеристик) не позволяет определить товар и нарушает установленную Порядком последовательность действий антимонопольного органа.

Пунктом 15 Порядка не установлена какая-либо строгая последовательность действий антимонопольного органа по выявлению свойств товара. Антимонопольным органом должен выявить все характеристики (свойства) товара и именно в случае отсутствия противоречий между выявленными характеристиками определить товар (продуктовые границы товарного рынка).

Кроме того, в пункте 15 Порядка говорится о выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя. Таким образом, именно мнение покупателей определяет выбор товара. Как уже указано, материалами дела подтверждается вывод суда первой инстанции о том, антимонопольный орган не выяснял мнение покупателей о товаре, то есть не применил основной метод определения продуктовых границ товарного рынка.

Судом первой инстанции также верно указано, что, несмотря на единое функциональное назначение различных видов топлива, они не могут быть объединены в один товар, так как кроме функционального назначения имеются другие свойства товара, не позволяющие провести такое объединение.

В апелляционной жалобе антимонопольным органом указаны два свойства товара, на основании которых были определены продуктовые границы рынка: реализация товара в розницу и отсутствие существенных различий в транспортировке и хранении товара.

Такая оценка товара без учета иных его свойств не только не позволяет однозначно определить товар, но может привести к объединению в один товар совершенно разных товаров, как по свойствам, так и по цене.

Суд апелляционной инстанции находит бездоказательным утверждение антимонопольного органа о том, что разделение границ и исследование реализации конкретной марки топлива в качестве самостоятельного рынка не выявляет новых существенных характеристик, в том числе существенно не изменяет доли хозяйствующих субъектов, и, следовательно, не позволяет с наибольшей объективностью оценить состояние конкуренции товарного рынка.

Ссылку антимонопольного органа на судебные акты по другим делам суд апелляционной инстанции не может принять во внимание, поскольку они были приняты в отношении иной совокупности конкретных фактических обстоятельств, установленных по спорам между другими лицами.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, и дал им надлежащую правовую оценку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 сентября 2009 года по делу №А49-4368/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                                В.С. Семушкин

Судьи                                                                                                                              Е.И. Захарова

          В.Е. Кувшинов