Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 по делу n А55-23197/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 декабря 2009 г.                                                                                       Дело № А55-23197/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2009 г.

Постановление  в полном объеме изготовлено 25 декабря 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Филипповой Е.Г., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области Мещерякова А.В. (доверенность от 17 сентября 2009 г. №ОПО),

представитель ООО «ВолгаСтройМонтаж» не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 декабря 2009 г. в помещении суда апелляционную жалобу ООО «ВолгаСтройМонтаж», Самарская область, г. Тольятти, на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 октября 2009 г. по делу № А55-23197/2009 (судья Бойко С. А.), принятое по заявлению ООО «ВолгаСтройМонтаж» к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области, г. Самара, о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВолгаСтройМонтаж» (далее – ООО «ВолгаСтройМонтаж», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области (далее – УФМС по СО) от 30 июля 2009 г. № 744 о назначении административного наказания по части 1 статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 09 октября 2009 г. по делу №А55-23197/2009 Арбитражный суд Самарской области отказал в удовлетворении заявления общества.

По мотивам, приведенным в апелляционной жалобе, ООО «ВолгаСтройМонтаж» просит отменить решение суда первой инстанции.

УФМС по СО отклонило апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Заседание суда апелляционной инстанции под председательством судьи В. С. Семушкина, в составе судей Захаровой Е. И., Кувшинова В. Е., назначенное на 09 декабря 2009 г., было отложено на 25 декабря 2009 г. в связи с необходимостью получения дополнительных сведений по делу.

В связи с временной нетрудоспособностью судьи Захаровой Е. И. в составе суда в судебном заседании, назначенном на 25 декабря 2009г., определением от 24 декабря 2009г. произведена замена судьи Захаровой Е. И. на судью Филиппову Е. Г. На данное обстоятельство указано в протоколе судебного заседания. В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи Захаровой Е. И. на судью Филиппову Е. Г. рассмотрение дела начато сначала.

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Определение от 09 декабря 2009г. об отложении судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы ООО «ВолгаСтройМонтаж» было направлено обществу по двум известным суду апелляционной инстанции адресам: Самарская область, г. Тольятти, ул. Новозаводская, д. 6 Б, офис 3 (согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 31 марта 2009 г. и уставу) и Самарская область, г. Тольятти, ул. Чайкиной, 23-186. Также в адрес ООО «ВолгаСтройМонтаж» была направлена телеграмма с информацией о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы после отложения.

Почтовое отправление, направленное по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Новозаводская, д. 6 Б, офис 3, возвращено суд апелляционной инстанции. Телеграмма, была вручена.

Информация об отложении судебного заседания была также размещена на сайте суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах ООО «ВолгаСтройМонтаж», в соответствии с указанными нормами статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считается извещенными надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело без участия представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель УФМС по СО, апелляционную жалобу отклонил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, как законное и обоснованное.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, приведенных в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, заслушав представителя УФМС по СО, суд апелляционной инстанции изменяет решение суда первой инстанции в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, УФМС по СО провело проверку ООО «ВолгаСтройМонтаж» на предмет соблюдения требований Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». В результате данной проверки УФМС по СО установило, что общество допустило привлечение к трудовой деятельности по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Свердлова, 22, иностранного гражданина (Юлдошова У. Ю.) без разрешения на работу.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица. Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке о времени и месте составления протокола, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. На это указано и в подпункте 2 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2006 г. №10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, основным условием правомерности составления протокола по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, является надлежащее и заблаговременное извещение этого лица о времени и месте составления протокола, а также предоставление ему возможности реализовать права, установленные статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что УФМС по СО письмом от 22 мая 2009 г. № 15-156 (л.д. 82) известило законного представителя ООО «ВолгаСтройМонтаж» (директора Зязева М. Ю.) о необходимости явки представителя 22 июня 2009 г. для участия в составлении протокола по делу об административном правонарушении. Указанное письмо было направлено в адрес ООО «ВолгаСтройМонтаж» 22 мая 2009 г. и вручено лично Зязеву М. Ю. 24 мая 2009 г., что подтверждается уведомлением о вручении почтовой корреспонденции № 443099133763 (л.д. 81).

22 июня 2009 г. в отсутствие законного представителя ООО «ВолгаСтройМонтаж» УФМС по СО составило в отношении общества протокол № 0076867 по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ (л.д. 79-80).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный протокол правомерно составлен в отсутствие законного представителя ООО «ВолгаСтройМонтаж», должным образом извещенного о времени и месте его составления.

Довод ООО «ВолгаСтройМонтаж» о нарушении административным органом требований статьи 28.5 КоАП РФ о составлении протокола немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» несущественным является нарушение административным органом установленного статьёй 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении, поскольку этот срок не является пресекательным.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным утверждение ООО «ВолгаСтройМонтаж» о том, что в протоколе якобы указана неверная дата совершения административного правонарушения. В протоколе от 22 июня 2009 г. об административном правонарушении, составленном в отношении общества, указано на факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина 28 января 2009 г., что согласуется со сведениями, содержащимися в протоколе и в постановлении от 05 февраля 2009 г. в отношении Юлдошева У. Ю. (л.д. 98-99).

Ссылка ООО «ВолгаСтройМонтаж» на приговор Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области, вынесенный в отношении Тюшевского О. А. (л.д.14-16), является безосновательной.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для арбитражного суда обязателен вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу лишь по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Между тем, в упомянутом приговоре не установлены никакие обстоятельства, которые являются предметом доказывания и оценки по настоящему делу.

Материалами дела подтверждается, что письмом от 30 июня 2009 г. № 15-178 (л.д. 74) УФМС по СО известило ООО «ВолгаСтройМонтаж» о том, что рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 30 июля 2009 г. Факт получения обществом данного письма подтверждается уведомлением о вручении почтовой корреспонденции от 04 июля 2009 г. (л.д. 73).

30 июля 2009 г. в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя ООО «ВолгаСтройМонтаж» УФМС по СО вынесло постановление № 744 о назначении обществу административного наказания по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500000 руб. Данное постановление принято уполномоченным государственным органом в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления послужили следующие обстоятельства.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации, в частности, иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности. Статьей 13 данного закона предусмотрено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу.

Из материалов дела видно, что в момент проведения проверки по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Свердлова, 22, помещение ООО «ИнфоЛада», общество допустило к трудовой деятельности по уборке строительного мусора в отсутствие соответствующего разрешения гражданина Республики Узбекистан Юлдошова У. Ю.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что субъектом ответственности за допуск к работе иностранного гражданина является именно ООО «ВолгаСтройМонтаж».

Материалами дела подтверждается, что ООО «ВолгаСтройМонтаж» (подрядчик) заключило с ООО «ИнфоЛада» (заказчик) договор подряда от 12 января 2009 г. № 1 (л.д.17-20), во исполнение которого приняло на себя обязательства по ремонту объекта заказчика, расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Свердлова, 22. 12 января 2009 г. ООО «ВолгаСтройМонтаж» также заключило трудовой договор с Тартминым С. А. на уборку строительного мусора по упомянутому адресу (л.д. 12-13) силами временной бригады. В свою очередь, Тартмин С. А., возложил обязанности по уборке строительного мусора на Юлдошева У. Ю.

В рассматриваемом случае Тартмин С. А., действуя на основании трудового договора, выступал в качестве представителя ООО «ВолгаСтройМонтаж», а, значит, совершенные им действия, в том числе, привлечение к работе иностранного гражданина, привели к возникновению прав и обязанностей именно у общества, а не у самого Тартмина С. А.

Указанные факты подтверждаются также свидетельскими показаниями, данными в суде первой инстанции Швецовым В. И. (ведущим инженером ООО «ИнфоЛада») и Тартминым С. А. (л.д. 108). Доказательством исполнения трудовых обязанностей Юлдошевым Ю. А. являются и материалы административного дела, возбужденного в отношении иностранного гражданина по статье 18.10 КоАП РФ за осуществление трудовой деятельности без разрешения.

Суд апелляционной инстанции считает, что ООО «ВолгаСтройМонтаж», исполняя функции подрядчика по договору с ООО «ИнфоЛада», должно было контролировать ведение указанных работ в полном объеме, в том числе, и привлечение иностранных граждан для выполнения отдельных трудовых обязанностей. Неисполнение данной обязанности при осуществлении ООО «ВолгаСтройМонтаж» предпринимательской деятельности свидетельствует о наличии вины в действиях общества.

При таких обстоятельствах, установив совершение ООО «ВолгаСтройМонтаж» события административного правонарушения, ответственность за которое