Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А49-374/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела усматривается, что назначенная определением суда от 12.02.2009 г. по ходатайству истца повторная экспертиза не была проведена в связи с неоплатой ООО «Гедеон» расходов по ее проведению. Истец, заявивший ходатайство о назначении повторной экспертизы, не обеспечил ее проведение. Между тем, у арбитражного суда отсутствуют полномочия, обязывающие указанное лицо совершить названные действия.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции, несмотря на отсутствие у истца финансовой возможности, не назначил повторную экспертизу, не может быть признан обоснованным, поскольку назначение повторной экспертизы по своей инициативе является прерогативой суда, и такая экспертиза назначается при наличии оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Таких обстоятельств судом не установлено. Кроме того, ссылаясь на неправомерность действий суда, истец, не представивший надлежащих доказательств исковых требований, тем самым перекладывает обязанность по доказыванию своих требований на суд.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на неправомерное оставление судом первой инстанции без внимания ходатайства истца о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений противоречат материалам дела, так как из протокола судебного заседания от 10.02.2009 г. следует, что эксперт Ивашков А.А. был вызван в судебное заседание по ходатайству истца и допрошен по всем возникшим вопросам (т. 2, л.д. 139, 148-151).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценки заключению эксперта № 76/16 от 30.09.2008 г. с учетом представленного истцом экспертного исследования № 19 от 29.12.008 г., отклоняется.

Представленное истцом экспертное исследование в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку оно получено вне процедуры судебного разбирательства и в нарушение требований, предусмотренных статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данный документ составлен на основании личного обращения истца. Эксперт в установленном порядке не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не соблюдены права лиц, участвующих в деле: ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; заявлять отвод эксперту; принимать участие в формировании вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту и т.д.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленная сторонами твердая цена работы не лишает истца возможности требовать взыскания фактически выполненных дополнительных работ по представленным актам, судом апелляционной инстанции не принимается в силу следующего.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, своевременно не известивший заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и не приостановивший их выполнения при неполучении от заказчика соответствующего ответа, лишается права требовать оплаты стоимости этих работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Выполнение дополнительных работ, указанных в односторонних актах, на которые ссылается истец в обоснование своих требований, не было согласовано с ответчиком. Риск неоплаты дополнительных работ, выполненных без согласования с заказчиком, лежит в силу положений вышеуказанных норм Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчике.

Истец не представил в материалы дела надлежащих доказательств того, что дополнительные работы являлись необходимыми в интересах ответчика, то есть проведенными с его согласия или по его прямому указанию.

Остальные доводы апелляционной жалобы отклоняются как несостоятельные, поскольку противоречат материалам дела и, по существу, сводятся к несогласию истца с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств. Данные доводы не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 29 сентября 2009 года по делу №А49-374/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гедеон» – без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Судьи

В.А. Морозов

В.Т. Балашева

Е.А. Терентьев