Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n А55-11690/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

21 января 2010 года                                                                                 Дело №А55-11690/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Семушкина В.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алтаевой Я.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью «Сардоникс» –  до перерыва – Титовой О.В. (доверенность от 01.06.2009г.), после перерыва – не явился, извещен надлежащим образом,

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Волжскому  району Самарской области – до и после перерыва – Филимоновой Л.А. (доверенность от 06.04.2009г. №04-06/005087),

представителя Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области –  до перерыва – Быкова В.С. (доверенность от 28.08.2009г. №12-21/425), после перерыва – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11, 13, 18 января 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сардоникс»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 октября 2009 года по делу                        №А55-11690/2009 (судья Исаев А.В.),

по заявлению ООО «Сардоникс», г.Самара,

к Инспекции ФНС России по Волжскому  району Самарской области, г.Самара,

третье лицо: Управление ФНС России по Самарской области, г.Самара,

о признании частично недействительными  решения от  26.12.2008 №48 и требования от 13.03.2009 №2259,

УСТАНОВИЛ: 

общество с ограниченной ответственностью «Сардоникс» (далее – ООО «Сардоникс», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской область с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Волжскому району Самарской области (далее - налоговый орган) от 26.12.2008г. №48, измененного решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее – Управление) от 12.03.2009г. №03-15/05316 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: начисления налога на прибыль в сумме 462938,00 руб., пеней в сумме 185312 руб.; начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 678545 руб., пеней в сумме 267724 руб.; начисления единого социального налога (далее – ЕСН) в сумме 149593 руб., пеней в сумме 58247 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа на общую сумму1886859 руб.; предложения уплатить налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 2071 руб.; привлечения к налоговой ответственности,   предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 26 руб.

Общество просит признать недействительным требование №2259 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.03.2009г. в части обязания уплатить: налог на прибыль в сумме 462938 руб., пени в сумме 185312 руб.; НДС в сумме 678545 руб., пени в сумме 267724 руб.; ЕСН в сумме 34522 руб., пени в сумме 26886 руб.; штраф по статьям 119 и 122 НК РФ на общую сумму 1750319 руб.; НДФЛ в сумме 2071 руб.; штраф по статье 123 НК РФ в сумме 26 руб. (т.1 л.д.2-8).

Определением суда от 13.08.2009г. привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области  (т.3 л.д.56).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.10.2009г. по делу №А55-11690/2009 заявление Общества удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение налогового органа от 26.12.2008г. №48 в части: уплаты недоимки по НДФЛ в размере 2071 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в виде штрафа в размере 197553 руб.; привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 26 руб. Суд признал недействительным требование от 13.03.2009г. №2259 в части: уплаты недоимки  в размере 2071 руб.; уплаты штрафа в размере 197579 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал (т.3 л.д.95-101).

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества и принять по делу новый судебный акт (т.3 л.д.106-114).

Налоговый орган и третье лицо отклонили апелляционную жалобу, по основаниям, изложенным в отзывах на нее.

В судебном заседании представитель Общества поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель третьего лица отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 11.01.2010г. до 16 час. 05 мин. 13.01.2010г., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 13.10.2010г. до 14 час. 20 мин. 18.01.2010г., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Информация о перерывах размещена в сети Интернет на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии с правилами, предусмотренными частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзывах на нее и заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Сардоникс» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005г. по 03.06.2008г.

По результатам проверки составлен акт от 23.10.2008г. №48 ДСП (т.1 л.д.48-56).

Рассмотрев материалы проверки, а также представленные Обществом возражения, налоговым органом вынесено решение от 26.12.2008г. №48 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушение, предусмотренного, п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 135709 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 92588 руб.,   п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 414 руб., ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество и ЕСН в виде штрафа в общей сумме 1628644 руб.

Обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 678545 руб., по налогу на прибыль в сумме 462938 руб., по ЕСН в сумме 149593 руб., по НДФЛ в сумме 2071 руб., а также уплатить пени по НДС, налогу на прибыль, ЕСН и НДФЛ в общей сумме 511918 руб. (т.1 л.д.15-24).

Основанием для доначисления налогов, является вывод налогового органа, что    ООО «Сардоникс» неправомерно применяло специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поэтому должен был осуществлять уплату налогов в соответствии с общим режимом налогообложения.

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 12.03.2009г. № 03-15/05316 решение налогового органа от 26.12.2008г. №48 изменено:

- подпункт 3 п.3.1 резолютивной части решения уменьшено на 80550 руб.,

- подпункт 3 п. 1 резолютивной части решения уменьшено на 16110 руб.,

- подпункт 5 п.1 резолютивной части решения уменьшено на 120180 руб.

Налоговому органу указано в соответствующей части произвести перерасчет пени по ЕСН, начисленные Обществу на недоимку (т.1 л.д.11-14).

Общество не согласилось с решением налогового органа в части и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований в части, неправильно применил нормы материального права, не полно выяснил обстоятельства, имеющие отношение к делу.

В силу положений частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о необоснованном признании судом первой инстанции отсутствие нарушений требований статьи 101 НК РФ.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Сардоникс» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005г. по 03.06.2008г., представителю Обществу вручен акт выездной налоговой проверки от 23.10.2008г. №48-ДСП (т.1 л.д.15-24, 48-56).

12.11.2008г. ООО «Сардоникс» в соответствии со статьей 100 НК РФ представлены возражения на акт выездной налоговой проверки от 23.10.2008г. №48.

Уведомлением от 12.11.2008г. №11-31/26462 ликвидатор ООО «Сардоникс» приглашен на 25.11.2008г. в налоговый орган для рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки.

28.11.2008г. заместителем начальника налогового органа вынесено решение №158 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении от 28.11.2008г. №158 указано на необходимость провести мероприятия дополнительного налогового контроля, а именно - направить запросы в Межрайонную ИФНС России №3 по Самарской области, ИФНС России по Железнодорожному району г.Самары, ИФНС России по Кировскому району г.Самары об истребовании документов.

Общество полагает, что данных оснований явно недостаточно для ее проведения. Налоговым органом, по мнению Общества, после проведения дополнительных мероприятий, не было предоставлено ООО «Сардоникс» право ознакомиться с копиями документов, составленных (полученных) в ходе таких мероприятий, и кроме того, Общество было лишено, в нарушение пункта 2 статьи 101 НК РФ, права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

Статьей 101 НК РФ установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных. Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, то есть налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте их рассмотрения, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения, чего по мнению Общества, оно было лишено и что является безусловным основанием для признания оспариваемого Решения незаконным.

Из материалов настоящего дела видно, что налоговый орган представил достаточно доказательств надлежащего уведомления Общества о времени и месте рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля, тем самым не создав Обществу препятствий для ознакомления с их материалами (т.2 л.д.169-170, т.3 л.д.6).

Налоговым органом представлена копия уведомления налогоплательщика с отметкой «Отправлено заказным письмом по почте 05.12.08», а также  почтовое уведомление о вручении заказного письма от 05.12.2008г. Согласно данному уведомлению заказное письмо получено 09.12.2008г., на нем есть перечень содержащихся в нем документов - решение о проведении дополнительных мероприятий и уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки по акту от 23.10.2008г. №48 ДСП (т.2 л.д.169-170).

Соответственно, вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений налоговым органом процедуры проведения проверки и принятия решения, документально подтвержден.

Общество, ссылаясь на недопустимость указанных доказательств по делу, указывает на п.150 Почтовых правил, утвержденных  Приказом Минсвязи России от 14.11.1992г. №416, согласно которому к ценной бандероли должна быть приложена опись вложения в ценную бандероль, с оценкой стоимости вложения. Налоговым органом опись вложения к заказному письму, полученному Обществом, заверенная штемпелем почтового отделения, приложена не была.

Суд первой инстанции, отклоняя указанный довод Общества, правильно указал, что НК РФ не ставит особых условий для отправления уведомлений налогоплательщикам и достаточность его направления налогоплательщику заказным письмом. В данном случае уведомление направлено заказным письмом с уведомлением о вручении. Обычаями деловой административной переписки в Российской Федерацией является направление корреспонденции именно заказной почтой, а не ценными бандеролями, к которым предъявляются требования п.150 Почтовых правил. В связи с изложенным, требования, предъявляемые Обществом к корреспонденции, которую ему должен направлять налоговый орган, обязательными не являются.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку доводу Гафурова А.А. о том, что в конверте, полученном Обществом, уведомление отсутствовало и правомерно отнесся к нему критически, поскольку Гафуров А.А., являясь ликвидатором Общества, то есть фактически его исполнительным органом, являлся заинтересованным лицом, а пояснения, которые он дал, свидетельствуют о его желании избежать неблагоприятных для Общества последствий в виде подтверждения законности оспариваемых ненормативных актов.

Таким образом, налоговым органом представлены все необходимые документы, свидетельствующие о добросовестном исполнении процедуры рассмотрения акта проверки, представлены и обратное уведомление о получении Обществом корреспонденции, и содержание журнала исходящей корреспонденции также свидетельствует о том, что Обществу направлялось уведомление.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный