Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n А65-8571/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 января 2010 года                                                                    Дело № А65-8571/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено  27 января 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Засыпкиной Т.С., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя –  не явился, извещен,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Республике Татарстан - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 декабря 2009 года по делу              № А65-8571/2009 (судья Бредихина Н.Ю.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Богданович Олеси Михайловны, г.Бугульма,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Богданович Олеся Михайловна, г.Бугульма, (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации №16 по Республике Татарстан, г.Альметьевск, (далее – налоговая инспекция) об отмене постановления № 000101/К от 24 марта 2009 г. о привлечении к административной ответственности в соответствии со ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 рублей.     

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 мая 2009 г. заявленные требования  были удовлетворены, постановление  налогового органа  от 24 апреля 2009 г. № 000101/К о назначении  ИП Богданович О.М. административного наказания, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ,  было  признано незаконным и отменено. Постановлением суда апелляционной инстанции  от 14 июля 2009 г.  решение суда первой инстанции оставлено без изменений.     

Постановлением суда кассационной инстанции  от 04 сентября 2009 г.  решение Арбитражного суда Республики Татарстан и постановление апелляционной инстанции были отменены, дело направлено на  новое  рассмотрение в  Арбитражный суд Республики Татарстан.     

Отменяя судебные акты по делу, суд кассационной инстанции  при новом рассмотрении дела  указал на необходимость  исследования того, что  являлось основанием  проверочной закупки с участием работника милиции и имелось ли  для этого основание, как это предписано в  статье 7 Федерального  закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной  деятельность». Кроме  того, при новом  рассмотрении дела  суд кассационной инстанции указал на необходимость  исследования факта выявления отсутствия  контрольно-кассовой техники со стороны  налоговых инспекторов, а не только работником  милиции.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 декабря 2009 года заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что проверочное  мероприятие (проверочная  закупка) сотрудником милиции было произведено  не в рамках  проводимых органами внутренних дел мероприятий, а по распоряжению налогового органа, что не соответствует  Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ).

Поскольку  налоговым органом не представлено суду доказательств того, что у сотрудника милиции, совершившего  проверочную закупку,  имелись основания, указанные в статье 7 Закона № 144-ФЗ  для проведения оперативно-розыскных мероприятий, осуществление подобного рода мероприятия в рамках административного дела было осуществлено  сотрудником милиции  в нарушение положений  Закона об оперативно-розыскной  деятельности.

Доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки.     

Доказательства того, что сотрудниками налогового органа  иным способом  было выявлено отсутствие  ККТ и ее неприменение,  суду не представлены, ссылки ответчика на пояснения  администратора  Фроловой  А.В. не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств, поскольку  в материалах дела отсутствуют сведения о предупреждении указанного  лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Составленные в ходе проверки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, а именно: акт проверки №111215 от 19 февраля 2009 г., акт по форме КМ-9, протокол об административном правонарушении №000101 от 06 марта 2009 г. не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с выводами суда, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №16 по Республике Татарстан подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что приобретение оперуполномоченным АМРО ОРЧ № 4 по линии НП МВД по Республике Татарстан Шакировым P.M. услуги в виде подключения к Интернету не является контрольной закупкой, поскольку в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том. что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона № 54-ФЗ налоговой инспекцией проводилась именно контрольная закупка. Так, в материалах дела отсутствует решение о проведении контрольной закупки, отсутствует информация об отказе инспекции от услуги и возвращения денежных средств.

Законом № 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки.

Арбитражный суд Республики Татарстан в своем решении согласился с тем, что налогоплательщик должен был применять ККТ.

Не соблюдение законодательства по применению ККТ было подтверждено в полном объеме.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации №16 по Республике Татарстан 19 февраля 2009 г. в 10 час. 30 мин. совместно с сотрудником АМРО ОРЧ №4 по линии НП МВД по РТ Шакировым Р.М. была проведена проверка соблюдения заявителем законодательства «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт» в интернет - салоне «Умка», расположенном по адресу: г.Альметьевск, ул.Чехова, д.29, принадлежащем ИП Богданович О.М.     

В ходе проверки был установлен факт оказания администратором Фроловой А.Ф. услуги в виде интернета на сумму 100 рублей 00 коп., при этом налично-денежный расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники (далее – ККТ).     

По результатам проверки был составлен акт проверки №111215 от 19 февраля 2009 г., акт по форме КМ-9, взяты объяснения у оперуполномоченного Шакирова Р.М., у администратора-кассира Фроловой А.В., составлен протокол об административном правонарушении №000101 от 06 марта 2009 г., на основании которого вынесено постановление №000101/К от 24 марта 2009 г. о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

При принятии решения об удовлетворении заявленных требований о признании указанного постановления незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст.7 Закона №54-ФЗ от 22 мая 2003 г., ст.7 Закона №943-1 от 21 марта 1991 г. «О налоговых органах РФ», п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе утвержденного постановлением Правительства РФ №506 от 30 сентября 2004 года.     

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.     

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и  порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.     

Как установлено судом, из содержания акта проверки от 19 февраля 2009 г. №111215 (л.д. 44), акта по форме КМ-9 от 19 февраля 2009 г. следует, что проведение проверки осуществлялось оперуполномоченным Шакировым Р.М. При этом, в роли получателя услуг Интернета выступил именно он, что  также нашло свое отражение в его объяснениях и было подтверждено представителями налогового органа в ходе рассмотрения дела.     

В ходе  судебного разбирательства,  представитель налогового органа пояснил, что  оперуполномоченный  МРО ОРЧ № 4 (по линии НП) Шакиров Р.М. был привлечен  налоговой инспекцией для совместной проверки по поручению  № 000076 от 19 февраля 2009 г.     

В обоснование  необходимости привлечения сотрудника милиции представитель налогового органа, при новом рассмотрении дела, сослался на  полученное налоговым органом уже после вынесения  решения Арбитражного суда Республики Татарстан по настоящему делу от 25 мая 2009 г. письмо  Управления  Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан исх.  № 14-0-51/011166@ от 10 июля 2009 г. ( л.д. 109), которым «в целях повышения эффективности контрольных мероприятий и наработки положительного  опыта в ходе проверки деятельности хозяйствующих субъектов по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет» предписано инициировать привлечение специалистов правоохранительных органов для проведения совместных проверок интернет-салонов, спортивных клубов на предмет законности их функционирования».

С учетом изложенных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что проверочное  мероприятие (проверочная  закупка) сотрудником милиции было произведено  не в рамках  проводимых органами внутренних дел мероприятий, а по распоряжению налогового органа, что не соответствует  Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ).

В силу Закона № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом только  в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.     

Согласно ст. 6 Закона № 144-ФЗ проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.     

В соответствии со ст.13 Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В соответствии с положениями ст. 7 Закона  № 144-ФЗ  основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:     

1) наличие возбужденного уголовного дела;  

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:     

- признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;     

- событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;     

- лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;     

- лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов;   

3) поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

4) запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье;   

5) постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации;   

6) запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.     

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление.     

Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14 июля 1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Судом правильно отмечено в решении, что поскольку  налоговым органом не представлено суду доказательств того, что у сотрудника милиции, совершившего проверочную закупку,  имелись основания, указанные в статье 7 Закона № 144-ФЗ  для проведения оперативно-розыскных мероприятий, осуществление подобного рода мероприятия в рамках административного дела было осуществлено