Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n А65-13583/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 января 2010 года                                                                       Дело № А65-13583/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от  Федеральной антимонопольной службы – представитель не явился, извещена,

от  ОАО «Нижнекамскнефтехим» - до перерыва: представителей Жихарева Н.В. (доверенность от 22 августа 2009 года), Раскина М.Г. (доверенность от 22 августа 2009 года), Ахмадиевой Г.М. (доверенность от 16 февраля 2009 года), после перерыва:  представителя  Жихарева Н.В. (доверенность от 22 августа 2009 года),

от третьего лица: ОАО «Каустик» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20-25 января 2010 года апелляционную жалобу ОАО «Нижнекамскнефтехим»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02 ноября 2009 года по делу № А65-13583/2008, судья Мотрохин Е.Ю., принятое по заявлению Федеральной антимонопольной службы, г.Москва, к ОАО «Нижнекамскнефтехим», Республика Татарстан, г.Нижнекамск,

третье лицо: ОАО «Каустик», Республика Башкортостан, г.Стерлитамак,

о взыскании  7 901 178 руб.,

и по встречному заявлению ОАО «Нижнекамскнефтехим», Республика Татарстан, г.Нижнекамск, к Федеральной антимонопольной службе, г.Москва, третье лицо: ОАО «Каустик», Республика Башкортостан, г.Стерлитамак,

о признании незаконными решения от 12 февраля 2007 года по делу № 1 10/9-07, предписания от 12 февраля 2007 года № 1 10/9-07,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России, антимонопольный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о взыскании с открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» (далее – ОАО «Нижнекамскнефтехим», общество) в федеральный бюджет 7 901 178 руб. дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, за 1 квартал 2006 года.  В свою очередь, ОАО «Нижнекамскнефтехим» обратилось со встречным заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании решения ФАС России от 12 февраля 2007 года по делу № 1 10/9-07 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 12 февраля 2007 года № 1 10/9-07 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, незаконными.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 октября 2008 года судом встречное заявление принято к производству и рассмотрено совместно с первоначальным заявлением.

Определением суда от 07 сентября 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ОАО «Каустик».

Решением суда от 02 ноября 2009 года заявление Федеральной антимонопольной службы  удовлетворено, с ОАО «Нижнекамскнефтехим» в пользу федерального бюджета взыскано 7 901 178 руб. - сумма дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и 51 005 руб. 89 коп. госпошлины. В удовлетворении встречного заявления ОАО «Нижнекамскнефтехим» отказано.

В апелляционной жалобе ОАО «Нижнекамскнефтехим» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований ФАС России - отказать, встречное заявление общества удовлетворить, ссылаясь на нарушение норм процессуального и материального права, недоказанность вины ОАО «Нижнекамскнефтехим» в нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 20 января 2010 года объявлялся перерыв до 10 час 25 мин 25 января 2010 года, рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 25 января 2010 года.

Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ФАС России и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей ОАО «Нижнекамскнефтехим», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением комиссии ФАС России от 12 февраля 2007 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1 10/9-07 (т.1, л.д.9-13) действия общества, выразившиеся в использовании различных принципов при формировании тарифов на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават - Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань», принадлежащим ОАО «Нижнекамскнефтехим», для ОАО «Каустик» и для других потребителей в 1-м квартале 2006 года, квалифицированы как нарушение п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ), выразившееся в создании дискриминационных условий. Так, для ОАО «Каустик» тариф за перекачку составлял 1323 руб. за тонну, тогда как для ОАО «КазаньОргсинтез» - 1095 руб. за тонну.

На основании данного решения, комиссией ФАС России 12 февраля 2007 года вынесено предписание № 1 10/9-07 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, которым ОАО «Нижнекамскнефтехим» предписано в срок до 01 июня 2007 года перечислить в федеральный бюджет доход в размере 7 901 178 руб. (т.1, л.д.14-15).

ОАО «Нижнекамскнефтехим», не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением и предписанием, обжаловало их в судебном порядке.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2008 года по делу №А40-46379/07-146-329 отменено решение Арбитражного суда г.Москвы от 22 ноября 2007 года по указанному делу, обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения ФАС России от 12 февраля 2007 года по делу №110/9-07 и предписания от 12 февраля 2007 года по тому же делу.

Постановлением ФАС Московского округа  от 15 мая 2008 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2008 года по делу №А40-46379/07-146-329 оставлено без изменения, а кассационная жалоба общества - без удовлетворения.

Между тем требование о перечислении в федеральный бюджет суммы дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства в 1-м квартале 2006 года ОАО «Нижнекамскнефтехим»в добровольном порядке не исполнено.

В соответствии с п.1 ст.5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон от 22 марта 1991 года), действовавшего в 1-м квартале 2006 года, запрещались действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имели либо могли иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора; создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).

Из статьи 4 того же Закона следует, что данные действия (бездействие), направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, признаются монополистической деятельностью.

Согласно п.3 ст.51 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», действующего на момент рассмотрения дела, лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией, и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Аналогичная норма была предусмотрена и статьей 23-1 Закона от 22 марта 1991 года.

Направление в адрес ОАО «Нижнекамскнефтехим» предписания от 12 февраля 2007 года №1 10/9-07  с требованием о перечислении в федеральный бюджет 7 901 178 руб. со стороны ОАО «Нижнекамскнефтехим» не отрицается. Следовательно, порядок предъявления заявления, предусмотренный п.2 ст.213 АПК РФ, ФАС России соблюден.

Вместе с тем, как считает общество во встречном заявлении, при рассмотрении обстоятельств вменяемого ему правонарушения не исследовался вопрос о наличии либо отсутствии вины в действиях ОАО «Нижнекамскнефтехим», признаков объективной стороны вменяемого деяния (создание дискриминационных условий для ЗАО «Каустик» путем изменения договорных цен).

Кроме того, ОАО «Нижнекамскнефтехим» указывается на истечение годичного срока давности, установленного ст.4.5 КоАП РФ, для привлечения общества к ответственности.

Исходя из разъяснения, данного в п.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 30 июня 2008 года, взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, является мерой публичной ответственности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24 июня 2009 года по делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22 и 23 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»  и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим» (далее - постановление КС РФ от 24 июня 2009 года), в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила её дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания. По мнению Конституционного Суда Российской Федерации, выраженному в постановлении от 24 июня 2009 года, наличие вины является во всех отраслях права общей предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что рассмотренные положения Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», поскольку в них не оговорено иное, также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения. Вопрос же о конкретных формах вины, бремени её доказывания, в Федеральном законе №135-ФЗ не разрешен.

Материалами дела, в частности, рассмотренными комиссией ФАС при вынесении оспариваемых решения и предписания (анализ рынка услуг по транспортировке этилена, расчет тарифов на перекачку этилена на 2006 год, договор на оказание услуг по транспортировке (перекачке) этилена в 2006 году, заключенный 16 ноября 2005 года ОАО «Нижнекамскнефтехим» и третьим лицом, письмо ОАО «Казаньоргсинтез» от 28 сентября 2006 года) подтверждается создание ОАО «Нижнекамскнефтехим» для ЗАО «Каустик» в 1-м квартале 2006 года дискриминационных условий при установлении договорных отношений на перекачку этилена, по сравнению с другими потребителями услуг, преднамеренное использование ОАО «Нижнекамскнефтехим» своего доминирующего положения на данном рынке, для получения экономической выгоды. Умышленное же использование обществом своего доминирующего положения свидетельствует о наличии его вины в составе данного правонарушения.

При этом то обстоятельство, что конкретная форма вины в оспариваемом решении антимонопольного органа не отражена, само по себе не свидетельствует, по мнению суда, о его незаконности, как и о том, что вина ОАО «Нижнекамскнефтехим» не была установлена, поскольку действующее законодательство о защите конкуренции не содержит требования об установлении формы вины при рассмотрении антимонопольных дел, на что обращено внимание в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года. Кроме того, вменяемое ОАО «Нижнекамскнефтехим» деяние (создание определенных, а именно: дискриминационных условий для хозяйственной деятельности), по своему характеру, не могло совершаться неумышленно (по неосторожности), а наличие умысла ОАО «Нижнекамскнефтехим» предполагает и его вину.

Довод общества о «допустимости» совершенных им действий по установлению повышенных тарифов за оказываемые услуги в отношении третьего лица, в целях компенсации завышения последним цен на каустическую соду, в результате продажи всего её объема иному лицу, правомерно не принят судом первой инстанции.

ОАО «Нижнекамскнефтехим» не представило доказательств совершения третьим лицом действий, которые привели бы к нарушению прав общества на рынке определенного товара. Решение комиссии МАП России от 11 февраля 2004 года по делу №1 05/4-04 касается квалификации действий ОАО «Единая торговая компания» на рынке каустической соды, а не третьего лица (т.3, л.д.43-50). Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, установление ОАО «Нижнекамскнефтехим» в 1-ом квартале 2006 года монопольно высоких цен на оказываемые услуги, не является допустимым способом защиты гражданских прав (ст.12 ГК РФ).

В связи с изложенным квалификация антимонопольным органом действий ОАО «Нижнекамскнефтехим» в оспариваемом решении как нарушения ст.10 Федерального закона №135-ФЗ, выразившегося в