Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А55-8291/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

08 февраля 2010 года                                                                       Дело № А55-8291/2009

г. Самара

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ивановым А.Ю.,

с участием:

от истца – Приставко А.С., доверенность от 01.02.2010г.; Симон Д.Ю., доверенность от 01.02.2010г.,

от ответчика – Коробкова Н.С., доверенность №202 от 18.09.2009г.,

от третьих лиц – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 – 04 – 08 февраля 2010 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей», г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 ноября 2009 года по делу №А55-8291/2009 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску закрытого акционерного общества «Метролог», с. Рождествено, Волжский район, Самарская область, к обществу с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей», г. Самара,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- открытое акционерное общество «Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод», г. Новокуйбышевск, Самарская область,

- открытое акционерное общество «Куйбышевский нефтеперерабатывающий завод», г. Самара,

о возврате аванса в размере 110 000 руб. и взыскании неустойки в размере 95 810 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей», г. Самара, к закрытому акционерному обществу «Метролог», с. Рождествено, Волжский район, Самарская область, о взыскании задолженности в размере 21 092 руб. 25 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Метролог» (далее – истец, ЗАО «Метролог») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском обществу с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей» (далее – ответчик, ООО «Компания по эксплуатации электрических сетей») о возврате аванса в сумме 110 000 руб., взыскании договорной неустойки в сумме 91 410 руб., о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 27 023 руб. 92 коп.

Исковые требования мотивированы невыполнением ответчиком работ по договору подряда № 44-ЭР от 31.10.2006.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 06 сентября 2009 года принято увеличение размера исковых требований в части взыскания неустойки до 95 810 руб. за период с 15.12.2006 по 04.05.2009.  Судом принят  отказ истца от иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами. Производство по делу в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 27 023 руб. 92 коп. прекращено (л.д. 34, 35, 38, 39).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 08 октября 2009 года принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей» к закрытому акционерному обществу «Метролог» о взыскании задолженности в сумме 21 092, 25 руб.

Встречные исковые требования мотивированы выполнением работ по договору подряда № 44-ЭР от 31.10.2006 на сумму 131 092, 25 руб., немотивированным отказом истца от подписания акта выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены открытые акционерные общества «Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод» и «Куйбышевский нефтеперерабатывающий завод».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25 ноября 2009 года с учета определений суда от 22 декабря 2009 года, от 23 декабря 2009 года об исправлении описок и арифметических ошибок первоначальный иск удовлетворен частично.

В ответчика в пользу истца взыскано 110 000 руб. основного долга а также 3 001 руб. 71 коп. государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Резолютивная часть решения дополнена абзацами 5 и 6 следующего содержания.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Метролог» из федерального бюджета 452 руб. 80 коп. государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей» из федерального бюджета 36 руб. 31 коп. государственной пошлины (т.1, л.д. 119-120, 122-124).

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Самарской области от 25 ноября 2009 года изменить, в иске закрытого акционерного общества «Метролог» отказать в полном объеме. Иск общества с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей» удовлетворить.

Доводы заявителя сводятся к следующему.

Судом вынесено решение по требованиям, которые истец не заявлял, и по требованию, от которого истец отказался. Выводы суда о том, что встречный иск не подлежит удовлетворению, не соответствуют обстоятельствам дела.

Истец отзыва на апелляционную жалобу не предоставил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнив, что с выводами суда первой инстанции о незаключенности договора подряда № 44-ЭР от 31.10.2006 не согласен.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции заявил отказ от иска в части взыскания неустойки в сумме 95 810 руб. Пояснил, что также не согласен  с выводами суда первой инстанции о незаключенности договора подряда № 44-ЭР от 31.10.2006. Решение суда в части взыскания 110 000 руб. просил оставить без изменения.

Отказ истца от иска в части взыскания неустойки в сумме 95 810 руб. не противоречит закону и не нарушает права других лиц, поэтому принимается судом апелляционной инстанции на основании ч. ч. 2, 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 02.02.2010 объявлялся перерыв до  16 час. 00 мин.,  04.02.2010, и до  15 час. 45 мин. 08.02.2010.

Выслушав объяснения представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы и доводы, содержащиеся в пояснениях сторон, в совокупности с представленными доказательствами суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 31.10. 2006 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор подряда № 44-ЭР (далее – договор), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу кабельно-воздушной линии, монтаж опор освещения, заземление, измерение сопротивления кабеля и контура заземления согласно проектной и сметной документации, утвержденной заказчиком по адресу: г. Самара, ул. Грозненская, 25,  и сдать результаты работ заказчику. Заказчик обязуется принять результат и оплатить его (т.1, л.д. 6-8).

Стоимость работ по договору согласована на момент подписания в 180 000 руб., в том числе НДС 18%.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало – в течение 3 дней после поступления аванса на расчетный счет при наличии всех необходимых материалов; окончание работ – в течение 10 дней после начала работ (п. 3.1. договора).

По правилам пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Условия о сроках выполнения работ относятся к существенным для договора  подряда, при их отсутствии договор не может считаться заключенным.

Признавая договор незаключенным, суд исходил их несогласования сторонами начального и конечного срока выполнения работ.

Между тем, срок начала выполнения работ, обусловленных договором, исчисляется с момента выплаты аванса, дата которого сторонами согласована в п. 2.4. договора.

Как усматривает из материалов дела аванс в размере 110 000 руб. был перечислен истцом ответчику платежным поручением № 3653 от 01.11.2006 (т.1, л.д. 17).

Таким образом, договор позволяет определить начальный и конечный сроки выполнения работ. В материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на наличие разногласий между сторонами  относительно сроков выполнения работ.

С учетом обстоятельств дела арбитражный апелляционный суд находит вывод суда первой инстанции о незаключенности договора  ошибочным, не соответствующим обстоятельствам дела.

Исходя из условий договора и даты перечисления аванса, ответчик должен был выполнить работ не позднее 11.11.2006, и по завершении работ передать заказчику акт о выполненных работах (п. 5.1. договора).

В статьях 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Аналогичное условие согласовано сторонами в пункте 4.4.2. договора.

Письмом исх. № 125/07 от 01.03.2007, полученным ответчиком 01.03.2007 вх. № 2, со ссылкой на невыполнение работ по договору в установленных срок, истец заявил о расторжении договора и потребовал вернуть сумму аванса (т.1, л.д. 9). Аналогичное требование содержится в письме истца исх. № 160/07 от 21.03.2007, полученное ответчиком 22.03.2007 вх. № 5 (т.1, л.д. 10).

Как усматривается из материалов дела, письмом исх. № 71 от 05.04.07 ответчик направил истцу на согласование акт выполненных работ КС-2, КС-3 (т.1, л.д. 11).

В  акте-248 от 01.12.2006 и справке формы КС-3 ответчик указал о выполнении им  работ по договору в период с 13.11.2006 по 01.12.2006  на сумму 131 092, 25 руб. (т.1, л.д. 12-14).

Односторонний акт выполненных работ, составленный ответчиком, по причине несоблюдения  требований статей 720 (пункта 1) и 753 (пункта 1) Гражданского кодекса Российской Федерации об извещении заказчика о необходимости явки для осмотра и принятия работ и условий п. 5.1. договора, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения работ ответчиком в установленный договором срок.

Иных доказательств выполнения работ по договору ответчик не представил.

По утверждению истца, ответчик вообще не выполнял предусмотренные договором работы.

Доводы истца подтверждены объяснениями третьего лица – ОАО «Куйбышевский нефтеперерабатывающий завод» (далее - ОАО «КНПЗ»), приобщенными к материалам дела, из которых следует, что третье лицо с истцом заключило договор № 01/06/Стр/06-0676 (т.1, л.д. 74-79) на выполнение работ по реконструкции АЗС цеха 12. По запросу истца ОАО «КНПЗ» согласовало в качестве субподрядной организации – ООО «Компания по эксплуатации электрических сетей», однако, ответчик не выполнял работы на  ОАО «КНПЗ», работы были выполнены истцом (т.1, л.д. 109).

Поскольку акт о приемке выполненных работ был направлен ответчиком после получения писем истца об отказе от исполнения договора, суд считает отказ истца от подписания акта правомерным, соответствующим обстоятельствам дела, условиям договора и положениям пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным, уплаченная истцом по договору сумма аванса,  является для истца убытками,  и  подлежит взысканию с ответчика.

Встречные исковые требования о взыскании задолженности удовлетворению не подлежат в связи с недоказанность ответчиком факта выполнения работ на заявленную сумму.

На основании п. 3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 решение суда подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска о взыскании аванса, об отказе в удовлетворении встречного иска, и о прекращении производства по делу  в части взыскания неустойки  в соответствии  с п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного расходы истца по уплате государственной пошлины по иску в размере 3 700 руб., расходы ответчика по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере  843 69 руб. и по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. относятся на ответчика.

Подлежит возврату государственная пошлина, уплаченная по иску в размере 2 369 руб. в связи с отказом истца от исковых требований в части (п.п.3 п.1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Излишне уплаченная  государственная пошлина по встречному иску в размере 36, 31 руб. и по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. подлежит возврату на основании п.п.1 п.1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 25 ноября 2009 года по делу №А55-8291/2009 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Принять отказ истца закрытого акционерного общества «Метролог», с. Рождествено, Волжский район, Самарская область, от иска в части взыскания неустойки в сумме 95 810 руб.

Производство по иску закрытого акционерного общества «Метролог», с. Рождествено, Волжский район, Самарская область, к обществу с ограниченной ответственностью «Компания по эксплуатации электрических сетей», г. Самара, о взыскании неустойки в сумме 95 810 руб. прекратить.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Метролог», с. Рождествено, Волжский район, Самарская область, из средств федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по иску, в размере 2 369