Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А65-26845/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 февраля 2010 года                                                                       Дело № А65-26845/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО «Рекламная площадь-Казань» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 февраля 2010 года апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан и  ООО «Рекламная площадь-Казань»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 ноября 2009 года по делу №А65-26845/2009, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ООО «Рекламная площадь-Казань», г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконным и отмене постановления от 27 августа 2009 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А158р/02 по ст.14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Рекламная площадь-Казань» (далее – ООО «Рекламная площадь-Казань», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 27 августа 2009 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А158р/02 по ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе.

Решением суда от 26 ноября 2009 года заявление ООО «Рекламная площадь-Казань» удовлетворено, оспариваемое постановление УФАС по Республике Татарстан от 27 августа 2009 года №А158р/02 о привлечении ООО «Рекламная площадь-Казань» к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ признано незаконным и отменено на том основании, что антимонопольным органом не соблюден порядок привлечения к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено без надлежащего извещения об этом юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Татарстан просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований ООО «Рекламная площадь-Казань» - отказать, ссылаясь на соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку антимонопольный орган принял необходимые и достаточные меры для извещения общества о времени и дате составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела в целях обеспечения предоставленных законом гарантий защиты прав лицу, привлекаемому к административной ответственности.

В апелляционной жалобе ООО «Рекламная площадь-Казань» просит решение суда в части признания судом наличия административного правонарушения в действиях ООО «Рекламная площадь-Казань» изменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления не только на основании нарушения порядка привлечения к административной ответственности, но также в связи с отсутствием состава административного правонарушения, поскольку суд первой инстанции не принял доводы заявителя о том, что в деле об административном правонарушении отсутствуют объект и объективная сторона административного правонарушения, а именно: в оспариваемом постановлении в нарушение требований ст.28.2 и ст.29.10 КоАП РФ не указано место, где установлено распространение жур­нала, содержащего рекламу. Вина общества в совершении административного правонарушения не доказана.

В связи с поступлением второй апелляционной жалобы ООО «Рекламная площадь-Казань» и отсутствием у антимонопольного органа достаточного времени для подготовки к участию в деле по ее рассмотрению судебное заседание по ходатайству представителя УФАС по Республике Татарстан 20 января 2010 года было отложено на 11 час 45 мин 24 февраля 2010 года.

Дело рассмотрено в судебном заседании 24 февраля 2010 года в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом 04 мая 2009 года было возбуждено дело №089р/02 по факту размещения имидж-салоном «Ксю-Ксю» в журнале «Я покупаю. Казань» март 2009 года на странице 50 рекламы следующего содержания: «Процедура CRISTAL GLOSS от WELLA professional. На 30% больше бриллиантового блеска волос за 5 минут! Косметология на косметике CRISTIAN (Израиль). Пирсинг. Маникюр SEE OF SPA (Израиль). Быстрое и полное восстановление ногтей после наращивания. Педикюр от SPA INTENSIVE (Израиль). Полное удаление трещин и других дефектов за 1-3 процедуры. Специально для мужчин: скалптерапия решение проблем кожи головы и улучшение структуры волос. Подарок-сюрприз гарантирован каждому ребенку-посетителю салона. Внимание: акции марта «Всего три праздничных дня с 8-го по 10 марта при покупке любой процедуры маникюр в подарок! Весь март - каждому клиенту покрытие лаком и nail-дизайн от имидж-студии «Ксю-Ксю» Невестам и именинникам - скидки и подарки! Глоток гламура ул.Чистопольская, 85, тел. [phone]».

Данная реклама признана ненадлежащей, поскольку в нарушение ч.7 ст.24 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ) в её тексте отсутствовали предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, предлагаемых имидж-салоном, и ссылка на необходимость получения консультации специалистов.

Уполномоченным должностным лицом УФАС по Республике Татарстан в отношении ООО «Рекламная площадь-Казань» 15 июля 2009 года составлен протокол № А158р/02 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.3 КоАП РФ (л.д.45-46).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, заместитель руководителя УФАС по Республике Татарстан 27 августа 2009 года вынес постановление № А158р/02 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 руб.

В соответствии со ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч руб.

Исходя из положений ст.3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ч.7 ст.24 Федерального закона № 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Объектом рассматриваемой рекламы являются медицинские услуги, поскольку согласно Перечню работ и услуг, осуществляемых в рамках косметологии, пирсинга и подлежащих лицензированию в рамках медицинской деятельности (приказ Минздрава СССР № 1290 от 28 декабря 1982 года «О мерах по улучшению косметологической помощи населению», приказ Минздрава России от 10 апреля 2001 года № 113 «О введении в действие отраслевого классификатора «простые медицинские услуги», приказ Минздрава России от 16 июля 2001 года № 269 «О введении в действие отраслевого стандарта «Сложные и комплексные медицинские услуги. Состав»), косметология и пирсинг относятся к медицинским услугам. Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности установлен в приложении к Положению о лицензировании медицинской деятельности, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 22 января 2007 года № 30. В названный перечень включены работы (услуги) по косметологии и пирсинг.

Согласно разделу А21 (лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия) «Номенклатура работ и услуг в здравоохранении» (утверждена Минздравсоцразвитием РФ 12 июля 2004 года), пирсинг относится к простым медицинским услугам.

Приказ Минздрава России от 10 апреля 2001 года № 30 «О введении в действие отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) медицинскую услугу определяет как мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Простой медицинской услугой согласно данному классификатору признается далее неделимая услуга, выполняемая по формуле: «пациент» + «специалист» = один элемент профилактики, диагностики или лечения».

Доводы общества о том, что УФАС по Республике Татарстан бездоказательно указало на распространение журнала «Я покупаю — Казань» тиражом в 3 500 экземпляров среди неопределенного круга лиц, наличие тиража у средства массовой информации не может являться доказательством его распространения, обоснованно не приняты судом первой инстанции.

Информация, распространенная в журнале «Я покупаю. Казань» март 2009 года содержит все необходимые признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, напечатана в журнале, распространение которого не ограничено узким, определенным кругом лиц, призвана формировать интерес к рекламируемым товарам и услугам ООО «Рекламная площадь-Казань».

Заявитель ссылается на то, что требования ч.7 ст.24 Федерального закона № 38-ФЗ не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Между тем журнал «Я покупаю. Казань» не относится к медицинским специализированным печатным изданиям, являясь рекламно-информационным изданием, распространяется бесплатно, все товары, рекламируемые в журнале, подлежат обязательной сертификации, все услуги лицензируются.

Из договора № РКЗ-000642 на оказание рекламных услуг от 09 февраля 2009 года, заключенного между ООО «Рекламная площадь-Казань» и индивидуальным предпринимателем Балешевой К.Д., следует, что общество является рекламораспространителем рекламы, размещенной в журнале «Я покупаю. Казань» март 2009 года на странице 50.

В протоколе № А158р/02 об административном правонарушении от 15 июля 2009 года и в постановлении № 158р/02 от 27 августа 2009 года указано, что нарушение выразилось в опубликовании рекламного объявления на странице 50 в журнале «Я покупаю. Казань» за март 2009 года.

Из положений частей 6-8 ст.38 Федерального закона № 38-ФЗ следует, что за нарушение требований, установленных ч.7 ст.24 того же Федерального закона, рекламораспространитель несет ответственность.

В оспариваемом постановлении перечислены услуги, представляемые имидж-салоном «Ксю Ксю»: косметология, пирсинг, которые являются, как выше указано, медицинскими услугами.

В силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, ООО «Рекламная площадь-Казань» имело возможность для соблюдения требований законодательства, предъявляемых к рекламе предоставляемых им услуг, однако всех зависящих от него мер по их выполнению не приняло.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.

В силу требований ч.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено