Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2010 по делу n А72-8665/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 марта 2010 года                                                                           Дело № А72-8665/2008

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей  Деминой Е.Г., Балакиревой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания Напреенко И.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ОАО «Автодеталь-Сервис», город Ульяновск, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30.09.2009 по делу №А72-8665/2008 (судья Ямщикова Н.В.),

по иску ОАО «Автодеталь-Сервис», город Ульяновск,

к ООО «Металлпласт», город Ульяновск,

с привлечением третьих лиц:

ЗАО «Холдинговая компания «АМС-ГРУПП», город Ульяновск,

Мэрии города Ульяновска,

Инспекции государственного архитектурно-строительного надзора администрации Ульяновской области,

ООО «Стройцентр-1», город Ульяновск,

Ульяновского муниципального унитарного казенного предприятия «городской градостроительный сервис», город Ульяновск,

ООО «Евро-Стиль», город Ульяновск,

о расторжении договора, взыскании 3 891 621 руб., обязании предоставить документацию

с участием:

от истца – не явились, извещены надлежащим образом;

от ответчика – Чернецов А.В., доверенность от 30.12.2009, Шишкина И.И., доверенность от 30.12.2009;

от  третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Автодеталь-Сервис», г. Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Металлпласт», г. Ульяновск, о расторжении договора подряда №1 от 20.06.06г., о взыскании 3 891 621 руб., в том числе: 3 349 671 руб. - неосвоенный аванс, 541 950 руб. - стоимость устранения недостатков работ; об обязании представить исполнительную документацию: заключение о инженерно-геологическом условии участка строительства, акт разбивки осей здания, акт обследования грунтов, акты на скрытые работы по всем разделам, паспорты на материалы всех видов и изделия, сертификаты на материалы, применяемые при выполнении работ, чертежи КДМ (конструкции металлические деталировочные) на изготовление ферм, колонн, исполнительные схемы на монтаж конструкции и прокладку сетей, архитектурно-планировочное здание.

Определением от 17.02.09 г. суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Закрытое акционерное общество Холдинговая компания «АМС-ГРУПП».

Определением от 18.03.09 г. суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Мэрию города Ульяновска, Инспекцию государственного архитектурно-строительного надзора администрации Ульяновской области.

Определением от 28.04.2009 г. суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Стройцентр-1».

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 30.09.2009 исковые требования в части расторжения договора подряда № 1 от 20.06.2006 г. оставлены без рассмотрения. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения. Открытому акционерному обществу «Автодеталь-Сервис» возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 2 000 (две тысячи) рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30.09.2010, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии истца и третьих лиц.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда объявлялся перерыв с 02.03.2010 до 14 часов 50 минут 04.03.2010.

Информация о перерыве размещена на официальном Интернет – сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей ответчика, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с п.1, 4 ч.1, п.1 ч.2 ст. 270 АПК РФ как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при неправильном применении норм материального права, выразившееся в неприменении закона , подлежащего применению.

Из материалов дела следует, что 20.06.2006 г. между ОАО «Автодеталь-Сервис» (инвестор) и ООО «Металлпласт» (генеральный подрядчик) оформлен договор подряда № 1, согласно которому предметом договора является взаимодействие Сторон при реализации проекта по строительству магазина товаров первой необходимости, при вводе в эксплуатацию магазина перепрофилирование направления торговли в Автосалон «АВТОСИТИ» с нежилыми помещениями с соответствующим благоустройством баланса территории общей площадью 1560 кв. метров, согласно Техническому заданию (приложение № 1 к настоящему договору), расположенного по адресу: г.Ульяновск, Засвияжский район, ул.Рябикова (восточнее жилого дома) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (т.1 л.д.25-39).

По акту приемки-передачи за июль-сентябрь 2006  года и справке КС-3 от 18.09.2009 ответчик сдал, а  истец принял без замечаний результат работ на общую сумму 3976279 руб.

Предъявляя настоящий иск, истец ссылается на то, что в установленные договором сроки ответчик принятые на себя обязательства не исполнил, перечисленный ему аванс в размере 7325950 руб. в полном объеме не освоил, работы выполнил с недостатками, стоимость по устранению которых составляет 541950 руб., не передал исполнительную документацию.

Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 4.1. договора, календарные сроки выполнения работ, в том числе сроки завершения отдельных этапов работ, определяются графиком производства работ.

В графике производства работ по устройству магазина товаров первой необходимости Автосалон «Автосити» указаны следующие сроки выполнения работ: 1 этап - май-июнь 2006 г., 2 этап - июль 2006 г., 3 этап - август 2006 г., 4 этап - сентябрь 2006 г. (т. 1 л.д.36-39).

Пунктом 7.1 договора от 20.06.06 г. стороны предусмотрели, что ОЛО «Автодеталь-Сервис» вправе расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке в следующих случаях:

-  задержка Генеральным подрядчиком начала строительства более чем на 20 дней по причинам, не зависящим от Инвестора,

-    систематическое нарушение Генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение срока окончания строительства более чем на 30 дней,

-    несоблюдение Генеральным подрядчиком требований по качеству работ, если исправление некачественно выполненных работ влечет увеличение срока окончания строительства более чем на 30 дней.

Согласно п.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Поскольку из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон следует, что работы на объекте не завершены до сих пор, вывод суда первой инстанции о правомерности отказа истца от исполнения договора, правильный. Указанный отказ соответствует требованиям законодательства.

При этом указания ответчика в отзыве на апелляционную жалобу на то, что истец ограничил доступ ответчика к строящемуся объекту, в связи с чем он не может закончить работы, что договорные обязательства, в связи с указанным обстоятельством нарушены по вине истца, не принимаются судебной коллегией, как недоказанные. Кроме того, ответчик указывает на ограничение доступа с 16.06.2008, а согласно условиям договора работы должны были быть завершены в сентябре 2006 года.

В силу п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, спорный договор является расторгнутым в одностороннем порядке.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об оставлении без рассмотрения требования о расторжении договора является неправомерным. В удовлетворении указанного требования следовало отказать, поскольку договор расторгнут.

Исковые требования о взыскании 3 349 671 руб. мотивированы тем, что  денежные средства в указанном размере ответчиком не освоены, на указанную сумму работы не выполнялись.

Для определения фактического объема выполненных работ по делу была назначена судебно-строительная экспертиза.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст. 68 АПК РФ, не принял экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу в связи с отсутствием возможности у экспертов в полном объеме определить имеющиеся недостатки в выполненных работах и их стоимость и представлением в материалы дела иного рабочего проекта, отличного от проекта, представленного истцом, однако, арбитражный апелляционный суд считает указанный вывод ошибочным.

Согласно ч.1 ст.82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе, заключения экспертов.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании выше приведенных норм экспертное заключение, прилученное в процессе рассмотрения дела, является доказательством по делу и подлежит оценке.

В соответствии с экспертным заключением, стоимость фактически выполненных работ по договору подряда № 1 от 20.06.2006 составляет 7 738 156 руб.

Одновременно эксперты установили несоответствие отдельных видов работ рабочему проекту, требованиям СНиП и ГОСТ, определили стоимость работ по устранению недостатков, за исключением работ по исправлению недостатков в фактически выполненных работах по витражам из ПВХ и антресоли.

При этом доводы ответчика и третьего лица, выполнявшего рабочий проект, о том, что при выполнении работ ответчик руководствовался рабочим проектом, представленным после проведения экспертизы, суд считает несостоятельными, поскольку до проведения экспертизы и установления факта отступления подрядчиком от рабочего проекта, ответчик настаивал на том, что выполнял работы именно в соответствии с проектной документацией, представленной в материалы дела истцом, по которой и проводилась экспертиза. Иных документов у ответчика не имелось. Указанные обстоятельства подтверждены ответчиком в судебном заседании суда первой инстанции 22.04.2009 и отражены в протоколе судебного заседания (т.5, оборотная сторона л.д.5).

При таких обстоятельствах, суд считает установленным факт освоения ответчиком аванса в полном объеме, поскольку экспертизой установлено выполнение работ стоимостью, превышающую перечисленную истцом сумму.

Поскольку договор расторгнут ввиду нарушения ответчиком существенных условий договора, заказчик вправе потребовать возмещения убытков.

В соответствии с вышеуказанным заключением эксперта работы выполнены с недостатками, стоимость по устранению которых составляет 573573 руб.

Таким образом, заявленные требования в части взыскания убытков являются обоснованными.

Однако, учитывая что ответчиком выполнены работы на сумму 7738156, а истцом в качестве аванса перечислено 7325950 руб., размер убытков составит 161367 руб.

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в проведении дополнительной экспертизы не принимаются судебной коллегией, поскольку в суде апелляционной инстанции ходатайства