Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А55-491/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 апреля 2010 года                                                                               Дело № А55-491/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителей ООО «ЭКОстрой» –  Тетерева А.И. (директор; решение №1 от 13 февраля 2009 года), Мордиковой С.Е. (ордер №0046717 от 26 апреля 2010 года),

представителя ИФНС России по Октябрьскому району г.Самары – Семкина С.Г. (доверенность от 11 января 2010 года №04-05/06),

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 апреля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 марта 2010 года  по делу №А55-491/2010 (судья Селиваткин В.П.),

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой  службы по Октябрьскому району г.Самары, г.Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой», Самарская область, г.Самара, о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: 

Инспекция Федеральной налоговой  службы по Октябрьскому району г.Самары (далее - административный орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой» (далее - ООО «ЭКОстрой», Общество) к административной ответственности, за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр) (л.д. 3).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.03.2010 по делу № А55-491/2010 в удовлетворении требования о привлечении ООО «ЭКОстрой» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ отказано (л.д.94-95).

В апелляционной жалобе ООО «ЭКОстрой» просит изменить мотивировочную часть  решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.99-100).

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель Общества уточнил апелляционную жалобу и просил изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции, изложив ее в следующей редакции: «Доводы Общества о проведении лотереи подтверждаются материалами дела».

Представитель административного органа отклонил апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 11.12.2009 административным органом проведена проверка в мини-баре, расположенном по адресу: г.Самара, ул. Гагарина, д. 46, принадлежащем ООО «ЭКОстрой», по вопросам соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях), Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что ООО «ЭКОстрой» в нарушение ч. 4 ст. 5, ст. 13 Закона № 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установленных вне игровой зоны, без специального разрешения (лицензии) в игровом заведении, открытом вне игровой зоны.

По результатам проверки составлен протокол осмотра от 22.12.2009 №625 (л.д.7), опрошены свидетели  Леонтьева Н.А. и Тетерев А.И. (л.д.6, 8-9).

Из пояснений продавца Леонтьевой Н.А. и директора ООО «ЭКОстрой» Тетерева А.И. следует, что клиент приобретает у ООО «ЭКОстрой» VIP закладки (стоимостью 100 и 500 руб.). После покупки клиент участвует в розыгрыше стимулирующей лотереи с использованием лотерейного терминала (игрового автомата). В случае выигрыша, выплата денежных средств осуществляется  ООО «ЭКОстрой» из призового фонда.

28.12.2009 административным органом в отношении ООО «ЭКОстрой» составлен протокол № 340 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии законного представителя Общества – директора Тетерева А.И. (л.д.4).

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административный орган материалы проверки и протокол об административном правонарушении направил в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ООО «ЭКОстрой» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ, а свидетели не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 17.9 КоАП РФ.

Протоколы опроса свидетеля  Леонтьевой Н.В. от 22.12.2009, Тетерева А.И. от 23.12.2009 содержат разъяснения об ответственности, предусмотренной ст. 128 Налогового кодекса Российской Федерации, в то время, как в отношении ООО «ЭКОстрой»  велось производство по делу об административном правонарушении.

Согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно п. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Производство об административном правонарушении осуществляется в соответствии с положениями Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, кроме прочих обязательных сведений, протокол об административном правонарушении должен содержать указание на место, время совершения и событие административного правонарушения. В рассматриваемом случае, содержащиеся в протоколе сведения, не соответствуют фактическим обстоятельствам совершенных обществом действий.

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон №128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

К лицензируемым видам деятельности в силу подп. 77 п. 1 ст. 17 Закона № 128-ФЗ отнесена деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), которая влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ).

В соответствии с пунктами 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1, 2 и 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи; выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 3 Закона № 138-ФЗ установлено, что стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Обществом проводится стимулирующая лотерея «Твой выбор», для участия в которой необходимо приобрести VIP закладки (стоимостью 100 и 500 руб.). Приобретенные закладки не являются выигрышными. Участник с их помощью осуществляет игру на лотерейном терминале, то есть на специальном оборудовании (игровом автомате). Участник игры с помощью имеющихся на таком оборудовании приспособлений (клавиш, рычагов) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых балов. Полученные призовые балы участник лотереи может обменять на денежные средства. Выигрыши выплачиваются участникам лотереи непосредственно ООО «ЭКОстрой»  после игры на лотерейном оборудовании.

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 № 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что в мини-баре ООО «ЭКОстрой» под видом стимулирующей лотереи осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием