Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу n А55-38014/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

30 апреля 2010 г.                                                                                  Дело № А55-38014/2009 г. Самара 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено  30 апреля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Усановой М.П.,

с участием:

от заявителя – Худоярова М.Г., доверенность от 11.09.2009 г. № 26,

от ответчика – Топчий М.В., доверенность от 11.01.2010 г. № 2, Гордеева Н.М., доверенность от 18.01.2010 г. № 7,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 апреля 2010 года в помещении суда, в зале № 7, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 февраля 2010 года по делу

№ А55-38014/2009 (судья Черномырдина Е.В.),

по заявлению закрытого акционерного общества «Компания «ЭР-Телеком», г. Самара,

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным предписания от 10.09.2009 г. № П-31042-63-08/715,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Компания «ЭР-Телеком» (далее – заявитель, ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области (далее – ответчик, Управление Роскомнадзора по Самарской области) о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 10.09.2009 г. № П-31042-63-08/715.

Решением суда первой инстанции от 16 февраля 2010 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об  отказе в удовлетворении требований.

Податель апелляционной жалобы указывает, что оспариваемое предписание об устранении выявленных нарушений от 10.09.2009 г. № П-31042-63-08/715 соответствует требованиям п. 4 ст. 27 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи», п. 29 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 г. № 110, приказа Минкомсвязи России от 09.06.2009 г. № 197 «Об утверждении форм документов Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов для организации и проведения проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по основным направлениям деятельности», Административного регламента, утвержденного приказом  Министерства информационных технологий и связи РФ от 25.05.2006 г. № 68. В утвержденной приказом Минкомсвязи России от 09.06.2009 г. форме предписания отсутствует раздел (пункт) об указании контролирующим органом способа устранения выявленного нарушения. Считает, что Управление Роскомнадзора по Самарской области не вправе  ограничивать оператора связи в способе устранения нарушения и определять такой порядок.

Указывает также, что в ходе проведенной проверки было установлено несоответствие п. 4.4.6 типового договора на оказание услуг связи ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» пункту 35 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещание, поскольку он ограничивает право абонента на возврат средств, уплаченных за пользование услугами связи за период, когда отсутствовала возможность воспользоваться этими услугами не по вине этого абонента. Факт данного нарушения установлен в рамках  постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2010 г. по делу № А55-26561/2009 г.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании приказа заместителя руководителя Управления Роскомнадзора по Самарской области от 28.08.2009 г. № 631 по факту поступления информации, изложенной в обращении гр. Логинова А. В. (от 20.08.2009 г. вх. № Л-52), в период с 31.08.2009 г. по 10.09.2009 г. проведена выездная внеплановая проверка соблюдения заявителем требований в области связи и законодательства Российской Федерации о лицензировании в области связи (л.д. 57).

В ходе  проверки выявлено нарушение п. 5 условий лицензии от 16.03.2005 г. № 31042 (лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации от 22.12.2006 г. № 785) и п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ.

Проверкой установлено, что типовой договор на предоставление услуг связи не соответствует п. 35 и п. 20 «ж» Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 г. № 785.

По результатам проверки Управлением Роскомнадзора по Самарской области составлен акт проверки от 31.08.2009 г. № 31042-63-08/0015 (л.д. 50-52).

10.09.2009 г. ответчиком вынесено оспариваемое предписание № П-31042-63-08/715 об устранении выявленного нарушения в срок  не позднее 10.12.2009 г. (л.д. 58).

Содержание нарушения в оспариваемом предписании указано следующим образом:

- нарушен п. 35 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 г. № 785: «Абонент вправе потребовать возврата средств, уплаченных за пользование услугами связи для целей телерадиовещания, за период, когда отсутствовала возможность воспользоваться этими услугами не по вине этого абонента», а именно: в Договоре на предоставление услуг связи предусмотрен перерасчет абонентской платы за Услуги связи за дни, превышающие нормативный срок устранения неисправностей, если неисправности возникли по вине Оператора связи (п. 4.4.6). Перерасчет абонентской платы за Услуги связи производить по письменному заявлению Абонента принятому в местах работы с абонентами, установленными Оператором связи, в случае Прерывания предоставления Услуги связи, в том числе, когда срок устранения неисправностей, указанный в п. 4.1.2. Договора, превышен по вине Оператора связи, при наличии письменного подтверждения со стороны технической службы Оператора связи (п. 4.1.3). Договором предусмотрен срок устранения неисправности Сети и (или) абонентской линии - в течение 10 дней, магистральных сетей - 14 дней (п. 4.1.2.)

- нарушен п. 20 «ж» Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 г. № 785, а именно: в Договоре на предоставление услуг связи отсутствуют сведения об адресе и способе доставки счета за оказание услуг связи для целей телерадиовещания или иной вид информирования о состоянии счета или оказанных услугах.

Считая вышеуказанное предписание незаконным, ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» обратилось в арбитражный суд  настоящим заявлением.

В соответствии с п. 4 ст. 27 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» в случае, если выявлено нарушение установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации обязательных требований в области связи, федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи по представлению государственного инспектора по надзору за связью выдает предписание об устранении этого нарушения. Указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.     

Согласно п. 29 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 г. № 110, в случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю, в том числе дистанционному контролю, нарушения требований в области связи и (или) лицензионных условий Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальный орган выдает предписание об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с п. 20.1.3 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере связи по исполнению государственной функции по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, а также контроля за соблюдением установленных лицензионных требований и условий, утвержденного приказом Мининформсвязи от 25.05.2006 г. № 68, в случае оказания услуг связи с нарушением лицензионных условий должностными лицами территориального органа, участвующими в мероприятиях по контролю оформляется предписание об устранении выявленного нарушения.

Из анализа вышеуказанных правовых норм следует, что основанием для выдачи предписания об устранении нарушений является выявление в результате проведения мероприятия по контролю нарушения требований в области связи и (или) лицензионных условий Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Приказом Минкомсвязи России от 09.06.2009 г. № 197 утверждены формы документов Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов для организации и проведения проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по основным направлениям деятельности, в том числе типовая форма предписания об устранении выявленного нарушения.

Согласно приложению 4 к приказу Минкомсвязи России от 09.06.2009 г. № 197  предписание об устранении выявленного нарушения должно содержать: дату и номер, наименование проверяемого лица (юридического лица, индивидуального предпринимателя); номер лицензии (при наличии); наименование вида деятельности (услуги); дату и номер акта проверки; содержание нарушения; основание выдачи предписания; срок устранения нарушения; срок сообщения об устранения нарушения; подписи лиц, проводивших проверку.

Между тем предписание Управление Роскомнадзора по Самарской области от 10.09.2009 г. № П-31042-63-08/715, являющееся самостоятельным ненормативным актом, содержащим властные распоряжения контролирующего государственного органа, за неисполнение которых установлена административная ответственность, не содержит точных формулировок, в чем выразились допущенные Обществом нарушения, из описания содержания нарушений не представляется возможным установить, какие именно нарушения прав потребителей следует устранить  и какие конкретно действия ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» при этом должно совершить.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2009 г. по делу № А55-26561/2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 25 января 2010 года,  отказано в удовлетворении заявления Управления Роскомнадзора по Самарской области о привлечении ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП  РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) на том основании, что административный орган не доказал наличие в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с подпунктом «ж» п. 20 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. № 93, в договоре с абонентом должны быть указаны адрес и способ доставки счета за оказанные услуги связи для целей телерадиовещания или иной вид информирования о состоянии счета или оказанных услугах.

Судебными актами по делу № А55-26561/2009 установлено, что в форме договора на предоставление услуг связи указаны все необходимые сведения по информированию абонента о состоянии счета или оказанных услугах. Следовательно, типовой договор на представление услуг связи соответствует подпункту «ж» п. 20 вышеуказанных Правил.

Согласно п. 35 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 года  № 93, абонент вправе потребовать возврата средств, уплаченных за пользование услугами связи для целей телерадиовещания, за период, когда отсутствовала возможность воспользоваться этими услугами не по вине этого абонента.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2010 года по делу № А55-26561/2009 установлено, что из предусмотренных формой договора условий (п. 4.1.2, п. 4.1.3, п. 4.4.6) вытекает, что абонент имеет право на перерасчет абонентской платы за услуги связи только за дни, превышающие нормативный срок устранения неисправностей, возникших по вине оператора связи, что противоречит п. 35 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, поскольку ограничивает право абонента на возврат средств, уплаченных за пользование услугами связи для целей телерадиовещания, за период, когда отсутствовала возможность воспользоваться этими услугами не по вине этого абонента.

Вместе с тем несоответствие формы договора требованиям Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. № 93, само по себе не свидетельствует о фактическом нарушении законодательства оператором связи.

Указанные обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренному делу, в силу ч. 2 ст. 69 АПК  РФ имеют преюдициальное значение и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего