Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по делу n А55-801/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

05 мая 2010 года                                                                                      Дело №А55-801/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Самарской области – Фокеевой А.Ю. (доверенность от 04 декабря 2009 года №102);

представитель индивидуального предпринимателя Шпаковский Сергей Николаевич – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 апреля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Самарской области, г.Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 февраля 2010 года по делу №А55-801/2010 (судья Корнилов А.Б.),

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Самарской области, г.Тольятти,

к индивидуальному предпринимателю Шпаковскому Сергею Николаевичу, Самарская область, г.Тольятти,

о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: 

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шпаковского Сергея Николаевича (далее - ИП Шпаковский С.Н., предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ) (л.д.2).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.02.2010 по делу №А55-801/2010 в удовлетворении требования о привлечении ИП Шпаковского С.Н. к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ отказано (л.д.56-57).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.60-61).

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителя налогового органа и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 30.11.2009 в 12 час. 00 мин. сотрудниками налогового органа проведен осмотр помещения расположенного по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул. Ворошилова 27, ТЦ «Мозаика», цокольный этаж в котором установлены два лотерейных терминала с вывеской «Госпожа Удача», на которых проводится участниками лотереи стимулирующая лотерея.

Способ проведения лотереи: участник стимулирующей лотерей приобретает жетоны, стоимостью 5 рублей за один жетон, опускают жетоны в жетоноприемник установленный на терминале, при опускании жетона в жетоноприемник на табло терминала показывается комбинация, состоящая из цифр, в случае совпадения комбинации цифр с выигрышной комбинацией указанной на терминале, в окно терминала с надписью «выигрыш» поступает выигрышное количество жетонов, которые по желанию участника лотереи обмениваются на деньги, один жетон - 5 рублей.

На момент осмотра не предоставлены: уведомление о проведении стимулирующей лотереи, выписка из государственного реестра на проведение стимулирующей лотереи, эксплуатационные документы на лотерейное оборудование с указанием контрольных сумм используемого программного обеспечения (для лотерейных клубов проводящих стимулирующую лотерею с использованием лотерейного оборудования); документ подтверждающий выполнение требований по контролю отсутствия недекларированных возможностей в программном обеспечении лотерейного оборудования (для лотерейных клубов проводящих стимулирующую лотерею с использованием лотерейного оборудования); размер призового фонда стимулирующей лотереи, договор аренды помещения.

По результатам проверки сотрудниками налогового органа составлен протокол осмотра помещения от 30.11.2009 №9 (л.д.5-6).

30.11.2009 налоговым органом вынесено определение № 8 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ИП Шпаковского С.Н. (л.д.13).

С учетом полученных данных, проверяющими сделан вывод о том, что ИП Шпаковский С.Н. совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

29.12.2009 налоговым органом в отношении ИП Шпаковского С.Н. составлен протокол № 18 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ (л.д.3).

По факту несанкционированного проведения ИП Шпаковским С.Н. стимулирующей лотереи и на основании ст. 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Шпаковского С.Н. к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Определение лотереи раскрыто в  ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях», так, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В рассматриваемом случае, игрок уплачивает оператору сумму 5 рублей за жетон, которая фактически, является ставкой для игры, с использованием игрового автомата. Никакого упоминания о наличии призового фонда в денежном или ином материальном выражении, предоставляемого лицом проводящем лотерею, материалы, представленные налоговым органом не содержат. Так же отсутствует описание условий, по которым проводится лотерея. Указание в названии терминалов «Лотерея Госпожа Удача» является только прикрытием сделанной ставки для участия в азартной игре с использованием игрового автомата.

Понятие «азартная игра» и «ставка» раскрывается в ст. 4 Федерального Закона Российской Федерации «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» №244-ФЗ от 29.12.2006:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что содержащееся в протоколе описание действий участника игры, полностью попадает под вышеуказанные определения.

Таким образом, отсутствует само событие правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ - проведение лотереи, без разрешения, поскольку фактически осуществляется запрещенная деятельность, по организации азартных игр, с использованием игровых автоматов.

Суд первой инстанции правильно указал, что в ходе производства по делу об административном правонарушении и составлении протокола об административном правонарушении, проверяющими не получено доказательств совершения описанных действий лицом, привлекаемым к административной ответственности, а также допущены существенные нарушения положений КоАП РФ.

Вывод о совершении действий по организации лотерей конкретным лицом - ИП Шпаковским С.Н. сделан на основе договора аренды, заключенного между ООО «Бонтон» и ИП Шпаковским С.Н., копия которого приобщена к материалам дела.

Между тем, указанное доказательство не может являться подтверждением совершения описанных действий конкретным лицом – ИП Шпаковским С.Н.

Из представленной копии договора аренды невозможно определить, какое помещение было арендовано ИП Шпаковским С.Н. (его местоположение в магазине), отсутствует план-схема передаваемого имущества. Не представлены доказательства того, что ООО «Бонтон» является собственником или иным владельцем передаваемого в аренду имущества.

Предприниматель или иной законный представитель лица привлекаемого к административной ответственности в ходе производства по делу об административном правонарушении не установлен и не опрошен.

Имеется опрос Чурмесовой Е.В. (л.д.12), которая показала проверяющим, что является кассиром «лотерейного клуба». Согласно указанного опроса, в помещении проводится лотерея, кто хозяин, кассир не знает. Другие вопросы указанному лицу, проверяющими не задавались.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Представленное в материалы дела Уведомление (л.д.15) не может служить доказательством извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола, так как не представлены доказательства его вручения. Уведомление о вручении (л.д.21) не содержит отметок как самого Шпаковского С.Н. о получении, так и органов почтовой связи о доставке его по адресу предпринимателя.

Суд первой инстанции правомерно отказал налоговому органу в удовлетворении заявленных требований, в связи с недоказанным наличием в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Ссылка в апелляционной жалобе, что ИП Шпаковский С.Н. заключил договор аренды помещения с ООО «Бонтон», а также уплачивал арендную плату, не опровергает установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе, что в действиях ИП Шпаковского С.Н., содержатся признаки правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С 01.01.2007 вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ), которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (за исключением отдельных положений, относящихся к лицензированию указанной деятельности и вступающих в силу с 30.06.2009). Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон.

С 30.06.2009 утратил силу подп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Частями 1, 2, 4 и 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных названным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

В ст. 9 Закона № 244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Согласно ч. 1 ст. 16 Закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2 и 3 ст. 15 настоящего Федерального закона, ч. 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 названного Закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их