Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А55-39605/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 мая 2010 г.                                                                                  Дело № А55-39605/2009

г. Самара 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года

         Постановление в полном объеме изготовлено    06 мая  2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя – Амбарцумян А.Г., доверенность от 10.06.2009 г. № 38-07-294/09,

от ответчика – Лукьянов В.П., доверенность от 01.02.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 апреля 2010 года в помещении суда, в зале № 7, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АПФ»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 марта 2010 года по делу

№ А55-39605/2009 (судья Лихоманенко О.А.),

по заявлению Прокурора Октябрьского района г. Самары, г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «АПФ», г. Самара,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района г. Самары (далее – Прокурор) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «АПФ» (далее – ответчик, ООО «АПФ», Общество) о привлечении ООО «АПФ» к административной ответственности  по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 02 марта 2010 года заявленные требования удовлетворены: ООО «АПФ» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП  РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. без конфискации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «АПФ» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Податель апелляционной жалобы указывает, что Прокурором нарушены сроки, предусмотренные ст. 28.5 КоАП  РФ, вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Полагает, что  Прокурором также нарушены требования ст. 28.2 КоАП  РФ, поскольку директор ООО «АПФ» был извещен о дате и времени менее чем за сутки (14.12.2009 г. в 12 час.). При проведении проверки законные представители ООО «АПФ» отсутствовали: Тихоненко Т.Е., оказавшая услугу массажа, и Маценко Г.И. не являлись работниками организации. Указывает также, что ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности в силу ст. 4.5 КоАП  РФ составляет два месяца, который на момент вынесения решения истек.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в ходе проведенной по поручению Прокурора сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями отдела милиции № 4  Управления внутренних дел по г. Самаре проведена проверка соблюдения ООО «АПФ» законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности в салоне красоты «Аленка», расположенном по адресу: г. Самара, ул. Мичурина, 132 (4 подъезд, цокольный этаж).

В ходе проверки в названном салоне была произведена контрольная закупка услуги массажа воротниковой зоны, что отражено в акте контрольной закупки от 09.12.2009 г. Данная услуга оказывалась Обществом без лицензии на осуществление медицинской деятельности (л.д. 12-13).

Кроме того, проверяющими был истребован бланк строгой отчетности  с реквизитами организации (талон серии ПН № 000005) (л.д. 14-16), прейскурант цен на услуги косметолога салона красоты «Аленка» (л.д. 19).

Материалы проверки салона красоты «Аленка» направлены в прокуратуру.

Рассмотрев материалы проверки, Прокурор вынес постановление от 15.12.2009 г.  о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «АПФ» по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7-11).

Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП  РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу п. 96 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон) медицинская деятельность подлежит лицензированию.

В п. 2 ст. 17 указанного Закона предусмотрено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг по перечисленным в данном пункте восьми видам деятельности, в том числе и медицинской деятельности.

Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности установлен в Приложении к Положению о лицензировании медицинской деятельности, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 г. № 30 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности).

В названный Перечень включены работы (услуги) по косметологии (терапевтической) и медицинскому массажу.

Согласно п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению (далее - работы (услуги).

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.05.2007 г. № 323 утвержден порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.)

В п. 3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемых к настоящему Порядку.

В Приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня), а к амбулаторно-поликлинической помощи отнесена косметология терапевтическая (подпункт "в" п. 2 Перечня).

Таким образом, из совокупности приведенных норм следует, что при оказании услуг, которые включены в указанные Перечни, следует получать лицензию.

Согласно приказу Минздрава России от 10.04.2001 г. № 113 «О введении в действие отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) под медицинской услугой понимается мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Простой медицинской услугой, согласно данному Классификатору признается далее неделимая услуга, выполняемая по формуле: «пациент» + «специалист» = «один элемент профилактики, диагностики или лечения».

В разделе 21 «Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)» ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе общий массаж.

Согласно «Общероссийскому классификатору услуг населению» ОК 002-93, утвержденному постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 г. № 163, бытовые и медицинские услуги населению также разделены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Общество оказывало услуги по массажу воротниковой зоны, к которому в соответствии с приказом Минздрава СССР от 18.06.1987 г. № 817 относится массаж задней поверхности шеи, спины до уровня IV грудного позвонка, передней поверхности грудной клетки до II ребра.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 к бытовым услугам отнесены: гигиеническая чистка лица (код 019324), питательные маски для лица и шеи (код 019325), массаж лица и шеи (код 019326), комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327).

Поскольку оказываемые в салоне «Аленка» услуги массажа (в частности массажа воротниковой зоны) не поименованы в Общероссийском классификаторе услуг населению, то они не относятся к бытовым услугам, а являются медицинскими услугами, подлежащими лицензированию.

На основе всестороннего исследования и оценки имеющихся в материалах дела документов, проведенных в соответствии со ст. 71 АПК  РФ судом первой инстанции установлен и материалами дела (постановлением о возбуждении административного производства, актом контрольной закупки, протоколом осмотра, талоном салона красоты «Аленка» серии ПН № 000005 о получении денег в размере 300 руб. за оказанные услуги по массажу воротниковой зоны, прейскурантом цен на услуги салона красоты «Аленка», в котором поименован массаж воротниковой зоны, массаж спины, объяснениями Тихоненко Т.Е. от 09.12.2009 г. и от 10.02.2010 г. о том, что она оказала услугу по массажу воротниковой зоны) подтвержден факт осуществления медицинской услуги (массажа воротниковой) без лицензии на осуществление медицинской деятельности, что свидетельствует о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП  РФ.

Судом первой инстанции также установлено отсутствие доказательств, свидетельствующих о принятии Обществом всех зависящих от него мер по получению соответствующей лицензии.

При названных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «АПФ» состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП  РФ, является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Довод подателя жалобы о том, что Тихоненко Т.Е. и Маценко Г.И. на момент оказания услуги по массажу не являлись работниками ООО «АПФ» не нашел своего подтверждения.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Музыка Е.О. пояснила, что 09.12.2009 г. ей в салоне красоты «Аленка» была оказана услуга по массажу воротниковой зоны, за которую администратор салона получила денежные средства в размере 300 руб. и выдала ей талон.     

Допрошенная в качестве свидетеля Маценко Г.И. в судебном заседании пояснила, что работает администратором в салоне «Аленка». Трудовой договор с ней не заключен. Однако фактически Маценко Г.И. допущена к работе. По распоряжению директора Общества она принимает от посетителей денежные средства. 09.12.2009 г. работником салона Тихоненко Т.Е. был оказан массаж посетителю стоимостью 300 руб. О том, что Тихоненко Т.Е. уволена из ООО «АПФ», не знала.     

Тихоненко Т.Е. в объяснении также пояснила, что заявления на увольнение не подавала, о том, что она уволена и числится работником другого Общества, не знала. Договор аренды того же помещения, что и ООО «АПФ», не заключала и не подписывала. От имени арендодателя договор подписан супругой директора ООО «АПФ».

Проверкой государственной инспекции труда Самарской области увольнение Тихоненко Т.Е. признано незаконным, руководителю ООО «АПФ» выдано предписание на устранение нарушения трудового законодательства.

В п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу ч. 2 ст. 28.4 КоАП  РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

По мнению Общества, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.12.2009 г. вынесено с нарушением сроков, установленных ст. 28.5 КоАП РФ.

При рассмотрении дела установлено несоответствие между датой вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (15.12.2009 г.) и моментом выявления правонарушения (09.12.2009 г.). Однако данное обстоятельство не является существенным нарушением, поскольку срок для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не является пресекательным.

Материалами дела подтверждается, что необходимые гарантии участия Общества в деле об административном правонарушении, предусмотренные КоАП РФ, Прокурором соблюдены. Директор ООО