Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А72-16051/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

07 мая 2010 года                                                                         Дело № А72-16051/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена   05 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено     07 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алтаевой Я.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска, Ульяновская область, г. Ульяновск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 21 января 2010 года по делу № А72-16051/2009 (судья Садило Г.М.), рассмотренному по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска, Ульяновская область, г. Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Лик», Ульяновская область, г. Ульяновск,

к Головачеву В.Е., Ульяновская область, г. Ульяновск,

к Скачковой С.В., Ульяновская область, г. Ульяновск,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «Сатурниус», г. Москва,

общество с ограниченной ответственностью «Мидас», г. Москва,

о запрете осуществления деятельности и ликвидации ООО «Лик»,

УСТАНОВИЛ:

          Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска (далее – ИФНС России по Ленинскому району г. Ульяновска, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о запрете осуществления деятельности по игорному бизнесу в игровом клубе и ликвидации общества с ограниченной ответственностью «Лик» (далее – ООО «Лик», общество).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 21.01.2010 производство по заявлению в части требования о запрете ООО «Лик» осуществления деятельности по игорному бизнесу в игровом клубе прекращено. В удовлетворении заявленных требований о ликвидации ООО «Лик» ИФНС России по Ленинскому району г. Ульяновска отказано.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ульяновска обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 21.01.2010 в части оставления без удовлетворения требования о ликвидации ООО «Лик», принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части с возложением обязанности по ликвидации на учредителей общества.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.

          Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена проверка деятельности ООО «Лик» по вопросу соблюдения обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ), Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон №138-ФЗ) в точке распространения лотерейных билетов по адресу: Ульяновская область. г. Ульяновск, ул. Камышинская (сквер).

По результатам проверки составлен акт от 07.08.2009.

В ходе рассмотрения дела аналогичные акты составлены налоговым органом 17.09.2009, 03.12.2009, 24.12.2009.

По мнению налогового органа фактически в лотерейном клубе, принадлежащем ООО «Лик», после выяснения того факта, является ли билет выигрышным имеет место игра на автомате, по результатам которой выплачивается выигрыш денежными средствами. Выигрыш на таком автомате определяется после совершения специальных игровых операций при совпадении выигрышных комбинаций без участия организатора игры, ООО «Лик» использует специальное оборудование для совершения операций, не связанного с проведением лотереи, что запрещено. Используемое ООО «Лик» оборудование, назначение которого не связано с проведением лотереи является незаконным, поскольку проведение операций по зачислению при помощи магнитного ключа суммы, равной цене лотерейного билета (100 руб.) для продолжения игры на игровом оборудовании, а также сама дальнейшая игра на игровом оборудовании запрещается. Продажа лотерейных билетов является лишь исключительным условием допуска к игре на игровом оборудовании, так называемым способом придания деятельности по организации и проведению азартных игр вида лотереи, то есть ООО «Лик» в своей деятельности использует игровые автоматы.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая налоговому органу в удовлетворении заявленных требований о ликвидации общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности факта осуществления обществом предпринимательской деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Закона №138-ФЗ).

В силу части 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно пункту 18 статьи 14 Закона № 244-ФЗ игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исходя из понятий лотерейного и игрового оборудования, следует, что лотерейное оборудование или игровой автомат по внешнему виду могут напоминать друг друга.

Соответственно, главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

Вместе с тем, налоговым органом в материалы дела кроме актов обследования залов иных бесспорных доказательств, подтверждающих проведение обществом азартных игр, не представлено.

Между тем, во всех актах отсутствуют сведения, что сотрудниками налогового органа проводились какие-либо манипуляции с оборудованием, проводилась экспертиза, иные мероприятия, позволяющие определить алгоритм действия лотерейного оборудования и установить не признаки, а факт использования ООО «Лик» игровых автоматов в проверяемых помещениях.

Наличие в залах лотерейного оборудования без наличия доказательств об их фактическом использовании на момент проверки под видом игровых автоматов, само по себе не свидетельствует, что общество осуществляет деятельность по организации игорного бизнеса.

Кроме того, в соответствии с Законом № 138-ФЗ лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Главное доказательство того, что такой автомат является лотерейным, а не игровым – это его непосредственное использование в целях проведения лотерей. В качестве доказательств ответчиком представлены документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях.

Так, в материалы дела обществом представлено разрешение Федеральной налоговой службы от 24.04.2009 № 658, выданное ООО «Мидас» на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Госпожа удача» на территории Российской Федерации сроком действия до 23.04.2014.

Наличие указанного разрешения налоговым органом не оспаривается, доказательства его аннулирования в материалы дела не представлены.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Закона № 138-ФЗ организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

На основании указанной нормы права между ООО «Мидас» (организатор) и ООО «Лик» (распространитель) 23.06.2009 заключен договор № 10 комиссии, согласно которому Организатор поручает, а Распространитель принимает на себя обязательства по распространению лотерейных билетов, Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Госпожа удача», проводимой на основании Разрешения выданного Федеральной налоговой службой, Организатор обязан обеспечить Распространителя копиями разрешительной документации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 6 Закона № 138-ФЗ разрешение на проведение стимулирующей лотереи получать не нужно. Право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 7 Закона № 138-ФЗ).

В материалы дела представлена выписка из государственного реестра всероссийских лотерей, содержащая сведения о стимулирующей лотереи «ПиРаМидас», проводимой ООО «Мидас» на территории Российской Федерации в период с 14.07.2009 по 13.07.2010.

ООО «Лик» для исполнения принятых договорных обязательств арендовано лотерейное оборудование по договору аренды оборудования от 23.06.2009 № 10, заключенному с ООО «Сатурниус». Оборудование передано по акту приема-передачи от 23.06.2009. В материалах дела имеется сертификат соответствия № РОСС RU.ME67.B06294.

Согласно описанию лотерейного оборудования арендованное и используемое ООО «Лик» оборудование после его переоборудования является лотерейным оборудованием и предназначено для проведения стимулирующих лотерей, в оборудовании установлена лотерейная программная плата ППЗУ 27С2001.

Органом по сертификации – ООО «Сертификат.Ру» выдан сертификат соответствия № РОСС RU.АИ29.А02943 указанного лотерейного оборудования требованиям нормативных документов: ГОСТ Р 50897-96, ГОСТ Р 51318.14.1-2006 разд. 4, ГОСТ Р 51318.14.2-2006 разд. 5, 7, ГОСТ Р 51318.22-99, ГОСТ Р 51317.3.2-99, ГОСТ Р 51317.3.3-99.

Доказательств того, что в используемом обществом оборудовании на момент проверки лотерейное программное обеспечение отсутствовало (не было установлено) либо находилось в нерабочем состоянии, что позволяло использовать данные автоматы для проведения азартных игр, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Каких-либо иных доказательств, достаточных для подтверждения факта осуществления ООО «Лик» деятельности по проведению азартных игр в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2003 N 14-П, примененному судом при вынесении обжалуемого судебного акта, по конституционно-правовому смыслу положений пункта 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается, что санкция - ликвидация юридического лица не может быть назначена по одному лишь формальному основанию, а должна применяться в соответствии с общеправовыми принципами юридической ответственности и быть соразмерной допущенным юридическим лицом нарушениям и вызванным ими последствиям.

Согласно статье 3 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих