Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2010 по делу n А65-1132/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

11 мая 2010 года                                                                                        Дело №А65-1132/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Димитровграду – Бариновой Е.С. (доверенность от 28 апреля 2010 года №04-05/00045);

представитель индивидуального предпринимателя Ахметовой Лилии  Хайдаровны – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 мая 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Димитровграду

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02 марта 2010 года по делу №А65-1132/2010 (судья Бредихина Н.Ю.),

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Димитровграду, Ульяновская область, г.Димитровград,

к индивидуальному предпринимателю Ахметовой Лилие  Хайдаровне, г.Казань,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ: 

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г.Димитровграду Ульяновской области (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ахметову Лилию Хайдаровну (далее – ИП Ахметова Л.Х., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.2).

Решением Арбитражного суда Республики от 02.03.2010 по делу № А65-1132/2010 в удовлетворении заявления отказано. Суд прекратил производство по делу об административном правонарушении в отношении ИП Ахметовой Л.Х. (л.д.57-59).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.65-69).

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Судебное извещение, направленное ИП Ахметовой Л.Х. по единственно известному суду адресу, возвращено органами связи без вручения его получателю в связи с тем, что, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за его получением, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 123, части 1 статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указанное лицо считается извещенным надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства.  

На основании статей 156 и 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе. Заявил ходатайство о замене стороны по делу ее правопреемником и представил в суд апелляционной инстанции выписку из ЕГРЮЛ от 23.04.2010, из которой следует, что Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области является правопреемником Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Димитровграду Ульяновской области в связи с реорганизацией.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителя налогового органа и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 23.12.2009 в 15 час 51 мин. налоговым органом на основании поручения № 455 проведена проверка по контролю за соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники и осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр проведенной в кассе букмекерской конторе ЗАО «Ф.О.Н.», расположенной по адресу: Ульяновская область, г.Димитровград, пр. Димитрова,16.

В ходе проверки установлено, что ИП Ахметова Л.Х., зарегистрированная в качестве индивидуального предпринимателя в Межрайонной ИФНС России №18 по Республике Татарстан, осуществляла согласно агентскому договору от 25.07.2009 № 4/18 с ЗАО «Ф.О.Н.» в качестве агента за установленное вознаграждение по поручению ЗАО «Ф.О.Н.», прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации и производила выплаты без соответствующей лицензии.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт проверки от 23.12.2009 № 28 и вынесено определение о проведении административного расследования от 25.12.2009, получены объяснения у кассира-операциониста, директора.

12.01.2010 налоговым органом составлен в отношении ИП Ахметовой Л.Х. протокол № 09.1-05/1 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.3-4).

На основании статьи 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Ахметовой Л.Х. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона №244-ФЗ  деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ.

Согласно части 1 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.09.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон - № 128-ФЗ), лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона №128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, определен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Как видно из материалов дела, в ходе проведения налоговым органом проверки установлен факт осуществления ИП Ахметовой Л.Х. деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе без оформления соответствующего разрешения (лицензии).

Между тем, в обоснование своих возражений предприниматель указал, что осуществляемая им  деятельность по приему платежей не может рассматриваться как деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку в пункте не заключаются пари, не определяются результаты азартной игры, не определяются суммы выигрышей, подлежащих выплате.

Пунктом 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Пунктом 6 статьи 4 Закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из материалов дела видно, что между ИП Ахметовой Л.Х. (Агент) и ЗАО «Ф.О.Н.» (Принципал) заключен агентский договор от 25.07.2009 № 4/18. В соответствии с пунктом 2.2.1 договора Агент обязался организовывать прием платежей от физических лиц в соответствии с «информационным листком», предоставляемым Принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами Принципала по адресам, письменно согласованным сторонами.

Суд первой инстанции, верно указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что букмекерская контора,  организованная предпринимателем, является объектом игорного бизнеса, а именно - в материалах дела отсутствуют доказательства того, что имеется специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартный игры.

Из условий агентского договора следует, все эти функции осуществляет ЗАО «Ф.О.Н.» в своей кассе букмекерской конторы, расположенной по адресу: г.Москва, ул.Декабристов, д.8, то есть ИП Ахметова Л.Х. осуществляет деятельность, которая сводится к приему денежных средств по ставкам букмекерской конторы и их выплате в соответствии с расчетами выигрышей, осуществляемыми в кассе букмекерской конторы ЗАО «Ф.О.Н.», расположенной по адресу: г.Москва, ул.Декабристов, д.8. При этом физическому лицу при приеме денежных средств выдается распечатка карточки (подтверждение получения денежных средств). Информация о принятых денежных средствах по ставкам направляется по каналам связи (Интернет) в ЗАО «Ф.О.Н.», то есть в букмекерскую контору, которая принимает ставку, осуществляет общий учет ставок. При наступлении определенного события букмекерская контора рассчитывает сумму денежного выигрыша, направляет по каналам связи информацию о суммах денежных средств, подлежащих выплате по месту приема и выплаты денежных средств, после чего предприниматель осуществляет выдачу денежных средств соответствующему лицу (п.п. 2.1.1., 2.1.2. договора).

Исполнение условий договора подтверждается платежными поручениями о перечислении денежных средств Принципалу и перечисление Принципалом платежными поручениями вознаграждения агенту.

Из материалов дела видно, что ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009 №4, выданной Федеральной налоговой службой, сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014.

Изложенное обстоятельство свидетельствует, что без Принципала - ЗАО «Ф.О.Н.» ИП Ахметова Л.Х. не может осуществлять свою деятельность.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что ЗАО «Ф.О.Н.», от имени и за счет которого осуществляла прием платежей и выдачу выигрышей ИП Ахметова Л.Х., осуществляло деятельность в нарушение пункта 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ без специального разрешения – лицензии.

Согласно частям 5 и 6 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной