Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 по делу n А72-688/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 мая 2010 года                                                                                      Дело №А72-688/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска – не явился, извещен надлежащим образом,

представителя ООО «Фаворит» – Фоминой И.А. (доверенность от 25 января 2010 года №12/10),

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 мая 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05 марта 2010 года по делу №А72-688/2010 (судья Ипполитова И.В.),

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск

к обществу с ограниченной ответственностью «Фаворит», Ульяновская область, г.Ульяновск

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: 

Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении к административной ответственности общество с ограниченной ответственностью «Фаворит» (далее – ООО «Фаворит», Общество) по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (л.д.3-4).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 05.03.2010 по делу №А72-688/2010 заявление налогового органа о привлечении к административной ответственности ООО «Фаворит» ИНН 7327030510 по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ оставлено без удовлетворения (л.д.101-104).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.108-109).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя налогового органа, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве на нее.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 20.01.2010 налоговым органом оформлено поручение № 1350 о проведении в период с 20.01.2010 по 21.01.2010 обследования на территории Засвияжского района г. Ульяновска с целью соблюдения Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, исполнение Федерального закона «О лотереях», исполнение п. 2 п. 3 ст. 336 Налогового кодекса Российской Федерации (игорный бизнес).

21.01.2010 прокурором Засвияжского района г. Ульяновска оформлено требование  № 0704-2010 о проведении налоговым органом проверки всех объектов игорного бизнеса, лотерейных и интернет-клубов, букмекерских контор на предмет законности их деятельности.

21.01.2010 специалистами 1 разряда Никоновой Л.И., Филюшкиным А.Ю, помощником прокурора Сергуниным А.Е. на основании поручения от 20.01.2010 № 1350  проведена проверка ООО «Фаворит» расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Б.Хмельницкого, 13А. По результатам проверки оформлен акт № 000034.

22.01.2010 налоговым органом  в отношении ООО «Фаворит» составлен протокол   № 5969 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В протоколе событием правонарушения указано, что 21.01.2010 в 17 час. 30 мин. в букмекерской конторе «Зенит», принадлежащем ООО «Фаворит», расположенном по адресу: перекресток ул. Промышленная - ул. Рябикова, ТЦ «Караван», осуществлялась деятельность по приему ставок от клиентов на исход матчей и игр. В ходе проверки установлено, что на 21.01.2010 было принято от игроков ставки на сумму 10900 руб. При осуществлении ставки игроком на исход матча оператором выдается квитанция с указанием реквизитов наименования букмекерской конторы, адреса осуществления деятельности, дата и время, сумма ставки, исход, события, коэффициент, с подписью оператора-кассира. Также установлено, что в букмекерской конторе имеется игровое оборудование: компьютер с установленной программой по приему платежей (V7.02) и принтер. Сведения о принятых ставках заносятся в компьютер. На момент  проведения проверки игроком были сделаны две ставки по цене 100 руб. на общую сумму 200 руб. на исход матча. Со слов оператора-кассира выигрышные ставки выдаются наличными денежными средствами на следующий день. В результате чего ООО «Фаворит» нарушены: п. 9 ст.4 и ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»; пп. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»; Постановление Правительства Российской Федерации от 17.07.2008 №451 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах» (л.д.5).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Фаворит» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской        деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом незаконного предпринимательства являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Субъектом рассматриваемого правонарушения являются, в том числе юридические лица.

С субъективной стороны правонарушение, характеризуется виной в форме умысла.

В данном случае в протоколе № 5969 об административном правонарушении от       22.01.2010 событием правонарушения указано осуществление деятельности 21.01.2010 в 17 час. 30 мин. по приему ставок от клиентов на исход матчей и игр в букмекерской конторе «Зенит», принадлежащем ООО «Фаворит», расположенном по адресу: перекресток ул. Промышленная - ул. Рябикова, ТЦ «Караван». В ходе проверки установлено, что на 21.01.2010 были приняты от игроков ставки на сумму 10900 руб. При осуществлении ставки игроком на исход матча оператором выдается квитанция с указанием реквизитов наименования букмекерской конторы, адреса осуществления деятельности, дата и время, сумма ставки, исход, события, коэффициент, с подписью оператора-кассира. Также установлено, что в букмекерской конторе имеется игровое оборудование: компьютер с установленной программой по приему платежей (V7.02) и принтер. Сведения о принятых ставках заносятся в компьютер. На момент проведения проверки игроком были сделаны две ставки по цене 100 руб. на общую сумму 200 руб. на исход матча. Со слов оператора-кассира выигрышные ставки выдаются наличными денежными средствами на следующий день. В результате чего ООО «Фаворит» нарушены п. 9 ст.4 и ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»; пп. 104 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»; Постановление Правительства Российской Федерации от 17.07.2008 №451 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах».

В силу действия ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» букмекерская контора – это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; касса букмекерской конторы – это часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Признаками букмекерской конторы являются: помещение, специальное      оборудование - компьютер, на котором установлена специальная программа позволяющая учитывать ставки (а не платежи), определять результат азартной игры, выплачивать денежный выигрыш.

В данном случае из протокола об административном правонарушении следует, что имеется компьютер с установленной программой (V7/02) приема платежей (не ставок).

Суд первой инстанции правильно указал, что позволяет ли эта программа заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры материалами проверки не установлено, в протоколе об этом упоминание отсутствует.

ООО «Фаворит» настаивает на том, что установленная компьютерная программа предназначена только для приема платежей и не предназначена для заключения пари,      учета ставок и определения результатов азартной игры.

Доказательства обратного, в нарушение ст. 65 АПК РФ суду не представлены.

Экспертиза компьютерной программы (V7/02) применяемой Обществом «Фаворит» на дату проверки для выяснения ее функционального назначения не проводилась и программа не изымалась.

Доказательства того, что в настоящий период ООО «Фаворит» использует ту же компьютерную программу, отсутствуют, поэтому проведение экспертизы в рамках рассмотрения настоящего дела нецелесообразно.

В подтверждение приема платежей от граждан представлены квитанции, выданные от имени «Зенит» в виде светокопии заверенной налоговым органом.

В соответствии со ст. 26.7 КоАП РФ, документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении. В случаях, если документы обладают признаками, указанными в ст. 26.6 КоАП РФ, такие документы являются вещественными доказательствами.

Согласно ст. 26.6 КоАП РФ, под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения, в том числе орудия совершения или предметы административного правонарушения, сохранившие на себе его следы. Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном  правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом.

Суд первой инстанции правильно указал, что в данном случае ни в протоколе об административном правонарушении от 22.01.2010, ни в акте проверки нет сведений о представленном налоговым органом доказательстве – квитанциях о приеме платежей, либо ставок.

Суд первой инстанции правомерно признал, что представленные «квитанции» нельзя признать допустимым доказательством по настоящему делу.

Из материалов проверки, текста протокола об административном правонарушении от 21.01.2010 нельзя установить какой гражданин сделал две ставки по цене 100 руб., на какой исход, какого матча сделаны ставки и т.д., фамилия, имя, отчество гражданина не указаны.

В подтверждение деятельности букмекерской конторы налоговый орган представил   суду «Сводный отчет по интернет за 2010-01-21 09:04:52 – 2010-01-21 17:49:58».

«Сводный отчет» никем не подписан, не заверен.

В судебном заседании в суде первой инстанции представитель налогового органа пояснила, что «Сводный отчет» - это «распечатка» с компьютера.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговый орган не представил доказательств кто снимал представленную «распечатку», с какого оборудования и в какое время невозможно. Протокол о снятии «распечатки» отсутствует. В акте проверки факт «снятия распечатки» не зафиксирован. Соответственно установить от чьего имени выплачиваются выигрыши из материалов проверки установить не представляется возможным.

ООО «Фаворит» пояснило суду, что выигрыши выплачивались по распоряжению и от имени ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ» Республика Казахстан.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налоговым органом бесспорно доказано, что в помещении расположенного по адресу: г. Ульяновск, на пересечении улиц Промышленной и Рябикова ТЦ «Караван» которым владеет ООО «Фаворит» принимаются платежи от имени ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ».

Однако наличие помещения, предназначенного для выплаты платежей, не является безусловным основанием признания лица принимающего платежи - букмекерской конторой.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налоговый