Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2010 по делу n А72-20316/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

14 мая 2010 года                                                                           Дело № А72-20316/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2010 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 14 мая 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО «Мега Телеком» - (до перерыва) представителя Гаврилина М.А., доверенность от 31 марта 2010 года № 8, представителя Коротких И.М., доверенность от 01 февраля 2010 года № 7, (после перерыва) представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области – (до и после перерыва) представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от третьего лица: ООО «Виконт» - (до и после перерыва) директора Уханова Э.В., решение от 05 апреля 2010 года № 10,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05-12 мая 2010 года апелляционную жалобу ООО «Мега Телеком»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 февраля 2010 года по делу №А72-20316/2009, судья Прохоров А.Е., принятое по заявлению ООО «Мега Телеком», г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,  третье лицо: ООО «Виконт», г.Ульяновск,

о признании недействительными решения от 03 декабря 2009 года по делу № 5837/04-2009, предписания от 03 декабря 2009 года № 59,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «МегаТелеком» (далее - ООО «Мега Телеком», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о

признании недействительными решения и предписания № 59 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган) от 03 декабря 2009 года по делу № 5837/04-2009. До принятия решения по делу заявитель изменил предмет заявления, просил признать незаконными решение УФАС по Ульяновской области от 03 декабря 2009 года по делу № 5837/04-2009, предписание от 03 декабря 2009 года № 59.

Определением суда от 28 декабря 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Виконт» (далее - ООО «Виконт») (т.1, л.д.1).

Решением суда от 25 февраля 2010 года ходатайство заявленные ООО «МегаТелеком» требования оставлены без удовлетворения на том основании, что антимонопольный орган обоснованно признал заявителя нарушившим антимонопольное законодательство и выдал предписание о прекращении нарушения.

В апелляционной жалобе ООО «МегаТелеком» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на то, что не является сетевой организацией, поскольку не оказывает услуги по передаче электроэнергии. Основным критерием признания субъекта хозяйственной деятельности занимающим доминирующее положение на определенном рынке является занимаемая им доля на рынке определенного товара. При этом доля признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов; факт включения ООО «МегаТелеком» в реестр субъектов естественных монополий документально не подтвержден. Доминирующее положение ООО «МегаТелеком» материалами дела не подтверждается. Отсутствуют основания для оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ульяновской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 05 мая 2010 года объявлялся перерыв до 11 час 30 мин 12 мая 2010 года, рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 12 мая 2010 года.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя УФАС по Ульяновской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ООО «МегаТелеком»  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО «Виконт»  возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей ООО «МегаТелеком» и ООО «Виконт», арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для  дела.

Как следует из материалов дела, ООО «МегаТелеком» зарегистрировано ИМНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска 04 ноября 2004 года за основным государственным регистрационным номером 1047301328843 (свидетельство о государственной регистрации серия 73 № 000759986).

УФАС по Ульяновской области по жалобе ООО «Виконт» приказом от 07 октября 2009 года № 204 в отношении ООО «МегаТелеком» было возбуждено дело № 5837/04-2009 по признакам нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), что выразилось в ущемлении интересов ООО «Виконт» путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования: применении не утвержденной в установленном порядке платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Решением УФАС по Ульяновской области от 03 декабря 2009 года (резолютивная часть объявлена 18 ноября 2009 года) № 5837/04-2009 ООО «МегаТелеком» было признано нарушившим п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона № 135-ФЗ, что выразилось в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования: применении не утвержденной в установленном порядке платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ООО «Виконт».

В целях устранения нарушений антимонопольного законодательства заявителю выдано предписание от 03 декабря 2009 года № 59, которым на ООО «МегаТелеком» возложена обязанность в срок до 15 января 2010 года прекратить нарушение п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования: применении не утвержденной в установленном порядке платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ООО «Виконт», в срок до 15 января 2010 года потребовано прекратить применять не утвержденную в установленном порядке плату за технологическое присоединение к электрическим сетям для ООО «Виконт».

Из представленных по делу доказательств усматривается, что заявитель является правообладателем трансформаторной подстанции с кадастровым номером 73:24:030503:61:0290800000 на основании свидетельства о государственной регистрации права серии 73 AT № 639087, выданного УФРС по Ульяновской области 31 октября 2007 года. Данный факт подтверждается иными материалами дела и по существу заявителем не оспаривается.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, уведомления регистрирующего органа от 20 июля 2009 года основным видом деятельности заявителя с кодом ОКВЭД 40.10.2 является передача электрической энергии, дополнительными – распределение электроэнергии и деятельность по обеспечению работоспособности электрических сетей.

Между ООО «МегаТелеком» и ООО «Виконт» на основании заявки от 26 мая 2008 года заключен договор от 26 мая 2008 года № 30 на осуществление технологического присоединения к электрическим сетям, согласно которому ООО «МегаТелеком» приняло на себя обязательства выполнить мероприятия по технологическому присоединению электроустановок ООО «Виконт» к своим электрическим сетям. Общая стоимость технологического присоединения по договору составила 23 500 000 руб. (из расчета стоимости 1 кВт – 15.666, 67 руб.) и определена исходя из соглашения сторон (договорная цена), то есть без утверждения тарифа уполномоченным органом. Договором предусмотрено, что фактическое технологическое присоединение осуществляется после полной оплаты предусмотренной договором цены (п.7.5 договора).

Заявителем 26 мая 2008 года разработаны и выданы ООО «Виконт» технические условия на технологическое присоединение № ТУ-30.

Как усматривается из представленных заявителем документов, аналогичные действия совершены заявителем в отношении ООО «Спецкомплек-У» и ООО «Милес».

До заключения договора от 26 мая 2008 года № 30 между заявителем и МУП «Ульяновская городская электросеть» (далее - МУП «УльГЭС») был заключен договор совместного использования оборудования от 05 апреля 2007 года № 06-328, по которому ООО «МегаТелеком» передало МУП «УльГЭС» оборудование: трансформаторную подстанцию для использования в целях оказания услуг по передаче электрической энергии конечным потребителям, а МУП «УльГЭС» в связи с использованием оборудования заявителя для целей передачи электроэнергии перечисляет оговоренную договором денежную сумму.

После заключения договора от 26 мая 2008 года № 30 ООО «МегаТелеком» передало часть оборудования подстанции по договору в аренду МУП «УльГЭС» на основании договора от 02 июня 2008 года № 1786/30/1.

Во исполнение договора № 30 от 26 мая 2008 года ООО «Виконт» на дату принятия оспариваемого решения произвело частичную оплату установленной договором стоимости технологического присоединения, что подтверждается платежными поручениями: № 55 от 29 мая 2008 года, № 67 от 24 июня 2008 года, № 89 от 29 июля 2008 года, № 90 от 30 июля 2008 года, № 109 от 03 сентября 2008 года, № 113 от 05 сентября 2008 года, № 115 от 08 сентября 2008 года, № 116 от 10 сентября 2008 года, № 131 от 23 сентября 2008 года, № 132 от 26 сентября 2008 года, № 134 от 07 октября 2008 года.

Согласно п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, нарушающие установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

В соответствии со ст.5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно Федеральному закону от 17 августа 1995 года «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере естественной монополии.

В ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года №35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлено, что объектами электросетевого хозяйства являются линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года № 861, предусмотрено, что «сетевые организации» - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Исходя из статьи 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» территориальная сетевая организация – это коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Между тем материалами дела не подтверждается то, что ООО «МегаТелеком» фактически осуществляет деятельность по передаче электроэнергии. Наличие в собственности заявителя трансформаторной подстанции (объекта электросетевого хозяйства) само по себе не влечет его признания сетевой организацией. Указание на данный вид деятельности (по передаче электроэнергии) в уставе ООО «МегаТелеком», выписке из Единого государственного реестра юридических лиц не является бесспорным доказательством фактического осуществления заявителем этой деятельности.

Кроме того, из анализа законодательства об электроэнергетике следует, что договор об осуществлении технологического присоединения может быть заключен либо сетевой организацией, либо собственниками и иными законными владельцами объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, что вытекает из положений ч. 4 ст. 26 Федерального закона «Об электроэнергетике».

Следовательно, сам по себе факт технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства не может служить доказательством отнесения хозяйствующего субъекта к сетевым организациям.

Данный вывод также подтверждается положениями пунктов 5,6 Правил недискриминационного доступа, согласно которым в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций (далее - опосредованное присоединение к электрической сети), такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии,