Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А49-149/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

28 мая 2010 года                                                                                   Дело №А49-149/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Терентьева Е.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В.,

с участием:

от истца – не явились, извещены,

от ответчика – Захарова Л.В., доверенность от 10.03.2010г.,

от третьего лица – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18-25 мая 2010 года апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Пенза Пиано», г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 16 февраля 2010 года по делу №А49-149/2009 (судья Телегин А.П.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Юта», г. Пенза, к закрытому акционерному обществу «Пенза Пиано», г. Пенза,

третье лицо – закрытое акционерное общество «Декор-Трейд», г. Пенза,

о взыскании 1 480 057 руб. 56 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Юта», г. Пенза, (далее – истец, ООО «Юта») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к закрытому акционерному обществу «Пенза Пиано», г. Пенза, (далее – ответчик, ЗАО «Пенза Пиано»)  о взыскании 1 480 057,56 руб., из них: долг в сумме  1 396 879, 90 руб.,  проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.06.2008г. по 25.12.2008г. в сумме 83 177, 66 руб.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ по договору подряда от 19.05.2008г.

Возражая против предъявленных  требований, ответчик указал, что между ним и ЗАО «Декор-Трейд» была достигнута договоренность о ремонте проходящей между их территориями совместно эксплуатируемой внутриквартальной дороги по адресу г. Пенза, ул. Тарханова, 1.

Для указанных целей 19.05.2008г. ЗАО «Пенза Пиано» заключило с ООО «Юта» договор подряда. Вместе с дорогой подлежали асфальтированию и оборудованию бордюрным камнем примыкающая к дороге площадь, ограниченная строениями. Договор предполагал укладку асфальтобетонного покрытия различной толщины - 5 и 8 см.

Аналогичный договор подряда от 4.06.2008г. с ООО «Юта» был заключен и ЗАО «Декор-Трейд».

Предъявленный к оплате истцом ЗАО «Пенза Пиано» объем выполненных работ превышает разницу между общим объемом выполненных на объекте работ и объемом, уже оплаченным ЗАО «Декор-Трейд» по договору подряда от 4.06.2008. Фактически ЗАО «Пенза Пиано» предъявлены требования о повторной оплате уже оплаченных истцу работ

Определением суда от 26.02.2009г. в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица  привлечено закрытое акционерное общество «Декор-Трейд», г. Пенза (далее – третье лицо, ЗАО «Декор-Трейд»).

Определением суда от 05.06.2009г. по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Русдорконтроль». Производство по делу приостановлено.

Определением суда от 21.09.2009 производство по делу возобновлено.

Определением суда 27.10.2009г. производство по делу приостанавливалось в связи с назначением повторной строительно-технической экспертизы.

Определением суда  от 25.12.2009г. производство по делу было возобновлено.

Определением суда от 18.01.2010 принято заявление истца об уточнении размера исковых требований, согласно которым истец просил взыскать с ответчика 589 975, 67 руб., из них: долг в сумме 496 864,60 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 93 111, 07 руб., начисленные по состоянию на 18.01.2010 (т.2,  л.д.113-115).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 16.02.2010 исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Юта» удовлетворены частично, судебные расходы распределены между сторонами расходы по государственной пошлине подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

С закрытого акционерного общества «Пенза Пиано» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Юта» взыскано  383 306, 01 руб., в т.ч. неосновательное обогащение – 329 756, 40 руб., проценты – 54 549,61 руб., а также судебные расходы в сумме 27 488, 63 руб.

Решено возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Юта» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 500, 52 руб.

Не согласившись с принятым судебным актов, ответчик подал, в которой просил решение Арбитражного суда Пензенской области от 16.02.2010 отменить в части исключения из произведенных истцом работ 82 250 руб. и взыскания с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 54 549, 61 руб. с соответствующим пересчетом,  взысканных с ответчика судебный расходов, и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы указал, выделить какой объем работ выполнен для ответчика и для третьего лица невозможно. Общий объем работ выполнен на сумму 1 344 514 руб., работы оплачены в сумме 1 100 000 руб. В этой связи заявитель считает неправомерным исключение из оплаты 82 250 руб. Требования о взыскании процентов является злоупотреблением правом истца, поскольку последний длительное время уклонялся от сдачи работ. Кроме того, не нашли своего разрешения претензии ответчика к качеству выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо указало на несогласие с позицией суда об исключении из суммы, оплаченной истцу  ЗАО «Декор-Трейд», 82 250 руб.

Истец отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Истец и третье лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие истца и третьего лица.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил уменьшить сумму неосновательного обогащения на  82 500 руб. и отказать в удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

В судебном заседании 18.05.2010 объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 25.05.2010.

Выслушав объяснения представителя ответчика, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд  установил.

Как следует из материалов дела, отношения сторон обусловлены договором подряда от 19.05.2008, по условиям которого истец (исполнитель) обязался выполнить работы, а ответчик (заказчик) – принять результаты работ и оплатить их (т.1, л.д. 14-16).

Согласно п. 1.2 договора подряда от 19.05.2008 исполнитель обязался выполнить работы по благоустройству на объекте Фабрика ПИАНИНО, а именно: устройство асфальтобетонного покрытия площадью 1020 кв. м толщиной 8 см  по цене 570 руб. за кв. м и площадью 250 кв. м толщиной 5 см по цене 400 руб. за кв. м, а  установка 150 п.м бордюрного камня по цене 250 руб. за п.м.. Устройство асфальтобетонного покрытия предполагало вертикальную планировку площадки и отсыпку щебеночного основания толщиной 10 см  из материала заказчика.

Работы согласно п. 1.4 договора должны быть начаты не позднее 20.05.2008г. и завершены не позднее 20.06.2008г.

Общая стоимость работ в соответствии с п.3.1 договора составляет 718 900 руб. и являлась предварительной.

Согласно п.п. 3.3. договора ответчик осуществляет предварительную оплату стоимости асфальта в течение 15 дней с момента начала работ. Следующий платеж согласно п.3.4 договора подлежала оплате после окончания работ: 50% в течение 30 дней и 50 % в течение следующих 30 дней.

Из объяснений представителей ответчика и третьего лица следует, что объектом благоустройства являлась совместно эксплуатируемая ими внутриквартальная дорога, разделяющая их смежные территории.

В материалы дела представлен договор подряда от 04.06.2008, заключенный между истцом (исполнителем) и третьим лицом (заказчиком), по условиям которого истец обязался выполнить ремонт дороги по адресу г. Пенза, ул.Тарханова, 1, а третье лицо – принять результаты работ и оплатить их (т.1 л.д.59-61).

Согласно п. 1.2 договора подряда от 04.06.2008 в объем работ входило устройство щебеночного основания из материала заказчика – 10 см по цене 60 руб. за куб. м; асфальтобетонного покрытия по цене 562 руб. за кв. м, и по цене 400 руб. за кв. м, установка 341 п. м бордюрного камня по цене 250 руб. за п.м. Общая сумма договора в силу п.3.1 договора являлась предварительной и была определена в сумме 790 000 руб.

Результат выполненных ООО «Юта» работ принят ЗАО «Декор Трейд», в подтверждение чего в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ формы КС-2 за октябрь 2008 на сумму 790 000 руб. и акт  от 01.10.2008г. приема-передачи выполненных работ (т.1., л.д. 64-65).

Из  акта приема-передачи выполненных работ третьему лицу от 01.10.2008 следует, что истец выполнил работы по устройству щебеночного основания из материала заказчика толщиной 10 см; устройству  асфальтобетонного покрытия площадью 800 кв. м толщиной 5см и площадью 675 кв. м толщиной 8 см, а ткже демонтаж и установку бордюрного камня – 341 п.м.

В ходе рассмотрения спора по требованию суда сторонами составлена схема заасфальтированного участка (т.2 л.д.9; т.2 л.д.74).

Суд первой инстанции, разрешая спор, пришел к выводу о незаключенности договора от 19.05.2008 в связи с несогласованием предмета.

Выводы суда первой инстанции о незаключенности договора лицами, участвующими в деле, не оспариваются, и в силу ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не проверяются.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе и вследствие неосновательного обогащения.

В статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец представил в материалы дела односторонний акт № 1 формы КС-2 от 20.06.2008 на сумму 1 706 879, 90 руб. и справку формы КС-3 (т.1, л.д. 17-18).

В связи с оспариванием ответчиком объемов выполненных работ, по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Как усматривается из материалов дела, стороны не оспаривают выводы  ООО «Русдорконтроль» об общей площади уложенного асфальтобетонного покрытия - 2844, 3 кв. м, выполненного истцом по указанным выше договорам.

Эксперт С.В.Василенко, допрошенный в суде первой инстанции, показал, что для проведения экспертизы осуществлены вырубки покрытия в трех местах на общей площади 2844,3 кв.м. Толщина покрытия на участке, обозначенном на схеме желтым цветом (т.1 л.д.74), составила 4, 8 см, что с учетом допустимых по СНиП 3.06.03-85 отклонений укладывается в норму для укладки покрытия толщиной 5 см.

Эксперт пришел к выводам, что площадь покрытия толщиной 5 см составила 474,4 кв. (т.2 л.д. 41).

Однако площадь участка, обозначенного на схеме (т.2 л.д.74) желтым цветом, составила 1096,2 кв.

Для устранения противоречий судом по ходатайству истца определением назначена повторная экспертиза, предметом которой явилось определение толщины покрытия на участке площадью 1096,2 кв., обозначенном на схеме асфальтобетонного покрытия (т.2 л.д.74) желтым цветом с учетом готовности ответчика признать толщину покрытия на участке площадью 1559,72 кв. м,  выделенном на схеме (т.2 л.д.74) красным цветом.

По истечении срока, установленного для производства экспертизы, ООО «Русдорконтроль» в адрес суда направлено экспертное заключение (т.2, л.д. 96-98), которое фактически является копией заключения от 10.08.2009г. и не содержит ответа на вопрос, поставленный перед экспертом определением от 27.10.2009г.

В ходе судебного разбирательства в судебном заседании 3.02.2010г. истец отказался от предложения суда о производстве новой экспертизы с вопросом, поставленным в определении суда 10.02.2009г. и с ее поручением иному экспертному учреждению, одновременно отказавшись нести расходы на производство экспертизы.

В материалы дела представлены, составленные  с участием ООО «Юта», ЗАО «Пенза Пиано», ЗАО «Декор-Трейд», а также ООО «Русдорконтроль» акты вырубки в дорожном полотне, согласно которым толщина покрытия на участке площадью 1096,2 кв., обозначенном на схеме асфальтобетонного покрытия (т. 2, л.д.74) желтым цветом, по данным трех вырубок составил 4, 4  и  4,3 см.

Аналогичные вырубки в количестве трех произведены на площади 188,6 кв. м, обозначенной на схеме оранжевым цветом с результатом 7,6 см., 8,1 см., и 2,8 см. соответственно.

При указанных обстоятельствах  суд пришел к выводу, что истец не представил достоверных доказательств, подтверждающих толщину покрытия, а заключение ООО «Русдорконтроль» не может быть признано объективно отражающим объем выполненных работ ввиду не устраненных противоречий в его выводах.

С учетом вырубок в покрытии отмеченным на схеме (т.2 л.д.74) желтым цветом (1096,2 кв .м) ответчик признал укладку покрытия толщиной 4 см и укладку покрытия на площади, обозначенной на схеме красным цветом, 1559,72 кв.м  толщиной 8 см, а также укладку покрытия на площади, обозначенной на схеме оранжевым цветом (188,6кв.м), толщиной 5 см.

Применительно к участку, отмеченному