Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010 по делу n А65-18833/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04 июня 2010 г.                                                                                       Дело № А65-18833/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Рогалевой Е.М., Холодной С.Т.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Г.В.,

с участием:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Союз и К» - Басыров И.Я., доверенность от 12.01.2010 г.  № 1;

от ответчиков:

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве - извещен, не явился;

от Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан – извещен, не явился;

от третьего лица: Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании 02 июня 2010 г. в зале № 6 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Союз и К»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 января 2010 г. по делу № А65-18833/2009 (судья Назырова Н.Б.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Союз и К», г. Набережные Челны

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве, г. Москва

Управлению Федерального казначейства по Республике Татарстан, г. Казань

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан

о взыскании переплаты по налогу на игорный бизнес в размере 5 238 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Союз и К» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о взыскании с Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве и Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан переплаты по налогу на игорный бизнес в размере 5 238 000 рублей.

Определением суда 1 инстанции от 20.10.2009 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан.

Решением суда 1 инстанции от 28.01.2010 г. в удовлетворении заявления Общества в отношении обоих ответчиков отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда отменить, исковые требования ООО «Союз и К» удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на то, что в силу ст.3 Федерального закона от 14.06.1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства» относится к категории субъектов малого предпринимательства и в соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 9 Закона в течении первых четырех лет своей деятельности подлежит налогообложению в том же порядке, который действовал на момент государственной регистрации. По мнению Общества, налог на игорный бизнес за период с 01.01.2006 г. по 15.10.2006 г. был уплачен в большем объеме (по ставке 7500 руб. за игровой автомат, тогда как следовало применять ранее установленную ставку в размере 1500 руб. за игровой автомат) и Инспекция необоснованно отказала в возврате 5 238 000 рублей излишне уплаченного налога на игорный бизнес.

Инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве и третье лицо- Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан в отзывах на апелляционную жалобу просят решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2010 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

Управление Федерального казначейства по Республике Татарстан отзыв на апелляционную жалобу не представило.

            В судебном заседании представитель Общества с ограниченной ответственностью «Союз и К» заявил письменное ходатайство об отказе в порядке ст.49 АПК РФ от заявленных требований в отношении Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан и просил решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2010 г. отменить частично, взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве в пользу Общества переплату по налогу на игорный бизнес в размере 5 238 000 рублей.

            Представители Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан и Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены.

От Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя ответчика.

Проверив материалы дела, выслушав представителя Общества, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда 1 инстанции следует изменить по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 07.05.2009 г. ООО «Союз и К» представило в ИФНС по г. Набережные Челны уточненные декларации по налогу на игорный бизнес за период с января по октябрь 2006 г. к уменьшению суммы уплаченного налога с 6 547 500 руб. до 1 309 500 руб. (л.д.24-48 т.1).

12.05.2009 г. на основании сданных уточненных деклараций Общество обратилось в указанную Инспекцию с заявлением о возврате излишне уплаченного налога на игорный бизнес за указанный период в сумме 5 238 000 руб. (л.д.33-36 т.1).

Письмом от 26.05.2009 г. Инспекция в удовлетворении заявления о возврате отказала со ссылкой на то обстоятельство, что на момент обращения с заявлением Общество на учете в данной Инспекции не состоит (л.д.32 т.1).

23.06.2009 г. Общество обратилось с аналогичным заявлением в налоговый орган по месту учета - ИФНС России № 2 по г. Москве.

Письмом от 09.07.2009 г. Инспекция в возврате указанной суммы переплаты налога отказала со ссылкой на отсутствие факта переплаты налога (л.д.8 т.1).

В связи с этим 14.07.2009 г. Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с указанным заявлением.

Из материалов дела следует, что 05.06.2003 г. Общество было зарегистрировано в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны.

В 2006 году Общество осуществляло деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений на основании лицензии № 003171 от 19.11.2003 г., выданной Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту (л.д.130 т.2) и зарегистрировало в ИФНС по г. Набережные Челны игровые автоматы в качестве объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в связи с чем исчисляло и уплачивало налог на игорный бизнес (л.д.49-103, т.1).

Всего за период с января 2006 г. по октябрь 2006 г. Общество исчислило по налоговым декларациям и уплатило в бюджет по месту регистрации игровых автоматов в г. Набережные Челны налог на игорный бизнес в сумме 6 547 500 рублей (л.д.117-153 т.1).

29.02.2008 г. Общество было снято с налогового учета в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Набережные Челны Республики Татарстан в связи с изменением места нахождения, учетные документы были переданы в Инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Москве.

Таким образом, применительно к положениям ст.365 НК РФ Общество является налогоплательщиком на игорный бизнес как организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, и в 2006 г. в соответствии со ст.369 НК РФ уплачивало налог по ставке 4500 руб., а затем по ставке 7500 руб. за один игровой автомат в месяц, установленным законами субъекта Российской Федерации – Республики Татарстан «О ставках налога на игорный бизнес в Республике Татарстан» № 40-ЗРТ от 23.09.2003 г. и № 112-ЗРТ от 23.11.2005 г.

На момент регистрации Общества в июне 2003 г. ставка налога на игорный бизнес в Республике Татарстан составляла 1 500 руб. за один игровой автомат (Закон Республики Татарстан от 28.06.2001 N 950 "О внесении изменений в статью 2 Закона Республики Татарстан "О ставках налога на игорный бизнес в Республике Татарстан".

№ 2192 от 27.05.1999 г.).

Однако данное обстоятельство не свидетельствует о том, что Общество применительно к положениям п.1 ст.9 Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" при осуществлении в 2006 г. предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса было вправе применять при налогообложении не действующую (7500 руб.), а ранее установленную ставку налога на игорный бизнес в размере 1500 руб.

Ссылка Общества на то обстоятельство, что применительно к положениям ст.3 Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" оно относится к субъектам малого предпринимательства, в связи с чем на него распространяется льгота, предусмотренная п.1 ст.9 данного закона, является необоснованной.

В соответствии с п.1 ст.9 указанного закона в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

В соответствии со ст. 3 Закона под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия):

в промышленности - 100 человек;

в строительстве - 100 человек;

на транспорте - 100 человек;

в сельском хозяйстве - 60 человек;

в научно-технической сфере - 60 человек;

в оптовой торговле - 50 человек;

в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек;

в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.

Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли.

Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

В случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.

В соответствии со статьей 4 Закона субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.

Между тем применительно к данным положениям Закона Общество не представило соответствующих подтверждающих документов, свидетельствующих о том, что предельная численность его работников по осуществляемому виду деятельности не превышает 50 человек, не доказав тем самым приобретение статуса субъекта малого предпринимательства, а следовательно, и права на применение льготы, предусмотренной п.1 ст.9 Закона.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.05.2008 г. по делу № А65-27412/07 и определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.07.2008 г. № 9094/08.

С учетом изложенного представленные Обществом уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес на общую сумму 1 309 500 руб. за период с января по октябрь 2006 г. не свидетельствуют о наличии у Общества переплаты по данному налогу в сумме 5 238 000 руб., поскольку в 2006 г. Общество правомерно уплачивало налог на игорный бизнес по установленным на данный период ставкам 4500 руб. и 7500 руб. за один игровой автомат в месяц и не вправе было использовать налоговую ставку в размере 1500 руб., действовавшую в июне 2003 г.

В связи с этим налоговый орган правомерно отказал Обществу в возврате из бюджета суммы налога на игорный бизнес в размере 5 238 000 руб., поскольку данная сумма налога применительно к положениям ст.78 НК РФ не может быть признана излишне уплаченной.

С учетом этого суд 1 инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления Общества в отношении ответчика ИФНС России № 2 по г. Москве.

В судебном заседании Общество на основании ст.49 АПК РФ заявило ходатайство об отказе от иска в отношении второго ответчика - Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан и просило привлечь его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Из материалов дела следует, 25.09.2009 г. судом 1 инстанции было принято определение об исключении Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан из числа ответчиков и привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (л.д.168-169 т.1).

Между тем АПК РФ не предусматривает процессуальных полномочий суда 1 инстанции по исключению стороны из числа ответчиков.

Из содержания последующих документов – протокола судебного заседания от 19.01.2010 г. и решения суда от 28.01.2010 г. – следует, что УФК по РТ продолжало участвовать в деле в качестве второго ответчика (л.д.105-112 т.2).

В связи с этим и применительно к положениям ст.49, пп.4 п.1 ст.150 АПК РФ отказ Общества от иска в указанной части следует принять и производство по делу в этой части прекратить.

Ходатайство заявителя о привлечении УФК по РТ к участию в деле в качестве третьего лица в силу