Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010 по делу n А49-11541/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04 июня 2010 года                                                                           Дело № А49-11541/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ОАО «Пензаэнергосбыт» - представителя Сениченковой Н.А., доверенность от 24 ноября 2009 года № 11,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представителя Кузнецовой О.Н., доверенность от 19 февраля 2010 года № 342-2,

от третьего лица: ООО «Пензенская электро-техническая компания» - представителя Мартынова А.В., доверенность от 22 декабря 2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании 31 мая 2010 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 марта 2010 года по делу №А49-11541/2009, судья Земцова М.В., принятое по заявлению ОАО «Пензаэнергосбыт», г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, третье лицо: ООО «Пензенская электро-техническая компания», г.Пенза,

о признании недействительными решения от 25 ноября 2009 года № 2-03/32-2009, предписания от 08 декабря 2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Пензаэнергосбыт» (далее – ОАО «Пензаэнергосбыт», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) от 25 ноября 2009 года № 2-03/32-2009 и выданного от 08 декабря 2009 года на его основании предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО «Пензенская элкетротехническая компания» (далее – ООО «ПЭТК»).

Решением суда от 15 марта 2010 года заявление ОАО «Пензаэнергосбыт» удовлетворено, оспариваемые решение УФАС по Пензенской области и предписание признаны недействительными.

В апелляционной жалобе УФАС по Пензенской области просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального права, законность оспариваемых решения и предписания.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Пензаэнергосбыт» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо согласилось с доводами апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель УФАС по Пензенской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Представитель ОАО «Пензаэнергосбыт» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Представитель третьего лица подержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Пензенской области поступило поручение ФАС России от 21 сентября 2009 года № АГ/32777 о рассмотрении по существу заявления ООО «ПЭТК» в отношении ОАО «Пензаэнергосбыт» по факту навязывания невыгодных условий договора купли-продажи электротехнической энергии (т.2, л.д. 10-13).

Комиссией УФАС по Пензенской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения дела № 2-03/32-2009 08 декабря 2009 года вынесено решение № 3008-2, согласно которому действия ОАО «Пензаэнергосбыт», выразившиеся в уклонении от заключения договора купли-продажи электрической энергии и навязывании ООО «ПЭТК» невыгодных условий договоров купли-продажи электрической энергии, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) (т.1, л.д.11-14).

УФАС по Пензенской области 08 декабря 2009 года выдало ОАО «Пензэнергосбыт» предписание № 2-03/32-2009 о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов ООО «ПЭТК», в результате уклонения от заключения договоров купли-продажи электрической энергии и навязывания невыгодных условий данных договоров. ОАО «Пензаэнегосбыт» также предписано в срок до 24 декабря 2009 года прекратить действия по уклонению от заключения договоров купли-продажи электрической энергии с ООО «ПЭТК» путем прекращения предъявления требований: о включении в договоры условий об оплате электроэнергии по тарифам, включающим в себя стоимость услуг по ее передаче; о вступлении договоров в силу при принятии ООО «ПЭТК» условий об оплате электроэнергии в редакции гарантирующего поставщика (ГП), либо с момента утверждения органом исполнительной власти в области тарифного регулирования отдельного тарифа на электроэнергию в виде ценовой ставки за единицу реализуемой ГП электрической энергии, включающего стоимость услуг по ее передаче (т.1, л.д.15).

В соответствии с положениями Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) приказом Управления по регулированию тарифов от 20 октября 2006 года № 42 для ОАО «Пензаэнергосбыт», в качестве гарантирующего поставщика, согласованы границы зоны деятельности, соответствующие административным границам Пензенской области.

ОАО «Пензаэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке услуг по снабжению электрической энергии (ОКВЭД 40.10) и включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными органами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на основании приказа УФАС по Пензенской области от 24 мая 2006 года № 87 с долей более 65% на территории Пензенской области (т.4, л.д.31).

В силу ст.3 Закона об электроэнергетике гарантирующим поставщиком электрической энергии (далее – ГП) признается коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно п.5 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года № 530, устанавливающих правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии.

В соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществить продажу электроэнергии, с привлечением третьих лиц, оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

По договору купли-продажи (поставки) электрической энергии между гарантирующим поставщиком и покупателем электрической энергии гарантирующий поставщик обязуется отпустить (поставить) электрическую энергию покупателю, а покупатель обязуется оплатить полученную электрическую энергию.

Из материалов дела усматривается, что ООО «ПЭТК» по результатам проведенных открытых торгов в форме аукциона в конце 2008 года приобрело права на электропотребляющее оборудование, в том числе электрические сети наружного освещения (т.2, л.д. 20-21). Для обеспечения электроснабжения приобретенных объектов ООО «ПЭТК» было принято решение о заключении нескольких договоров купли-продажи электроэнергии с гарантирующим поставщиком (в связи с различным месторасположением энергопринимающих устройств) и договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями.

Пунктом 117 Правил функционирования розничных рынков предусмотрено право потребителя электрической энергии самостоятельно заключать договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

ООО «ПЭТК» 30 января 2009 года заключило договор на оказание услуг по передаче электрической энергии с электросетевыми организациями: филиалом ОАО «МРСК Волги» - «Пензаэнерго» и ЗАО «Пензенская горэлектросеть» (т.2, л.д. 49-55).

ООО «ПЭТК» 02 февраля 2009 года направило в адрес ОАО «Пензаэнергосбыт» проекты договоров купли-продажи электрической энергии от 30 января 2009 года № 2808, № 2809, № 3492, № 433, № 461 (т.1, л.д. 43-69).

Пунктом 6.1 договоров устанавливалось (т.1, л.д.46), что расчеты по настоящим договорам производятся по тарифам, утвержденным регулирующими органами (кроме НДС), для ГП для договоров купли-продажи электрической энергии, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках (кроме НДС).

ОАО «Пензаэнергосбыт» 04 марта 2009 года возвратило указанные договоры (т.1, л.д.70-132), подписанные с протоколами разногласий от 12 февраля 2009 года. В соответствии с пунктом 30 протоколов разногласий из пункта 6.1 договоров ОАО «Пензаэнергосбыт» предлагалось исключить слова «для договоров купли-продажи электрической энергии» (т.1, л.д.72).

В последующей переписке по вопросу заключения договоров купли-продажи электрической энергии стороны не урегулировали свои разногласия, и до рассмотрения дела УФАС по Пензенской области ОАО «Пензаэнергосбыт» так и не заключило с ООО «ПЭТК» указанные договоры.

Кроме того, на протяжении рассматриваемого периода ОАО «Пензаэнергосбыт» направляло в адрес ООО «ПЭТК уведомления об ограничении подачи электрической энергии № 22/727 от 17 марта 2009 года, № 22/1120 от 14 апреля 2009 года, № 22/1121 от 14 апреля 2009 года (т.2, л.д.75-78).

На основании указанных обстоятельств, усматривая в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства, УФАС по Пензенской области 08 декабря 2009 года вынесло оспариваемые решение и предписание о его прекращении.

Согласно данному решению УФАС по Пензенской области по делу № 2-03/32-2009 злоупотребление доминирующим положением ОАО «Пензаэнергосбыт» выразилось в уклонении от заключения договоров купли-продажи электрической энергии, а также в навязывании покупателю-ООО «ПЭТК» невыгодных условий этих же договоров купли-продажи электрической энергии.

Исходя из положений ст.443 Гражданского кодекса Российской Федерации ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Из вышеприведенных правовых норм следует, что направление на полученный проект договора протокола разногласий является новым предложением заключить договор на иных условиях, чем в проекте договора, то есть совершением действий по заключению договора.

Осуществление в 30-дневный срок действий в виде подписания полученного проекта договора или направление на данный проект протокола разногласий являются действиями по заключению договора в 30-дневный срок. В качестве уклонения от заключения договора может расцениваться невозвращение подписанного проекта в установленный 30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны, направившей проект, ненаправление проекта договора при получении заявки другой стороны выслать проект договора и др.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что направление ОАО «Пензаэнергосбыт» протоколов разногласий на полученные от ООО «ПЭТК» проекты договоров купли-продажи электрической энергии не может расцениваться как отказ или уклонение от заключения договоров.

В данном случае не имеет значения, какого рода разногласия содержались в протоколах разногласий (выгодные или не выгодные для покупателя), поскольку критериями оценки действий как уклонения от заключения договора является либо неподписание договора, либо ненаправление протокола разногласий в 30-дневный срок.

УФАС по Пензенской области в качестве правового обоснования довода об уклонении от заключения договоров купли-продажи привело пункт 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ № 530 от 31 августа 2006 года, в котором определены два случая отказа (а не уклонения) от заключения договора купли-продажи электроэнергии.

Однако признаки отказа от заключения договоров купли-продажи электроэнергии в действиях ОАО «Пензаэнергосбыт» не усматриваются, так как со стороны ОАО «Пензаэнергосбыт» производились действия по заключению договоров.

Злоупотребление доминирующим положением ОАО «Пензаэнергосбыт»,