Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу n А55-395/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 июня 2010 года                                                                                 Дело № А55-395/2010

г. Самара

Резолютивная часть  постановления  объявлена 22 июня 2010  года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Романенко С.Ш.,

судей Балакиревой Е.М., Туркина К.К.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановым А.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя апелляционной жалобы ОАО «Приволжскнефтепровод»:

- представитель Быков М.А., доверенность от 02 февраля 2010 года № 05-05/050;

- представитель Кравченко А.В., доверенность от 07 июня 2010 года № 05-05/191;

от ответчика ЗАО «НПО «Протекс»:

- генеральный директор Матвиевский С.В., паспорт;

- представитель Булеков А.Н., доверенность от 10 марта 2010 г. (после перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 июня 2010 года в зале № 2 дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Приволжскнефтепровод», г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 марта 2010 года, принятое по делу №А55-395/2010 судьей Ястремским Л.Л.,

по иску открытого акционерного общества «Приволжскнефтепровод», г. Самара,

к закрытому акционерному обществу «Научно-производственное объединение «Протекс», г. Самара,

о взыскании суммы выявленных дефектов в размере 2 670 472 руб. 40 коп.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Приволжскнефтепровод» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о взыскании с закрытого акционерного общества «Научно-производственное объединение «Протекс» суммы выявленных дефектов в размере                 2 670 472 руб. 40 коп.

До вынесения решения истец заявил ходатайство об уточнении заявленных требований, которым фактически предъявил новое требование о взыскании с ответчика 175 801 руб.      62 коп. оплаченных, но не выполненных работ по вакуумированию сварных соединений на днище, кровле РВСП, понтон-223,442 м.п. Одновременно истец заявил о том, что он поддерживает ранее заявленные требования.

Поскольку в исковом заявлении требований о взыскании 175 801 руб. 62 коп. оплаченных, но не выполненных работ по вакуумированию сварных соединений на днище, кровле РВСП, понтон-223,442 м.п. заявлено не было и с учетом того, что при предъявлении иска истец не ссылался на указанное обстоятельство, а также учитывая, что истец поддерживает ранее заявленные требования, суд отказал в принятии заявления о взыскании 175 801 руб. 62 коп. оплаченных, но не выполненных работ по вакуумированию сварных соединений на днище, кровле РВСП, понтон-223,442 м.п.

Предъявление дополнительного требования производится по общим правилам предъявления исков.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15 марта 2010 года по делу №А55-395/2010   в иске отказано.

Не согласившись с принятым  судебным актом, ОАО «Приволжскнефтепровод» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает принятое решение незаконным и необоснованным, просит решение отменить, исковые требования удовлетворить и назначить проведение строительно-технической экспертизы в Торгово-промышленной палате Самарской области.

При этом в жалобе заявитель указал, что указанное решение вынесено по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для правильного рассмотрения дела, неполно исследованы доказательства, и, как следствие, выводы сделанные судом, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы считает, что судом надлежаще не исследованы и не оценены вопреки правилам статей 71, 162, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недостатки результатов работ, т.е. истец фактически был лишен возможности ссылаться на акты выявленных дефектов, как на основное доказательство.

В судебном заседании 15 июня 2010 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 22 июня 2010 года до 10 часов 30 минут, после чего судебное заседание продолжено.

Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11ааs.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

В судебном заседании представители ОАО «Приволжскнефтепровод» (уведомление      № 66161) апелляционную жалобу поддержали,  решение Арбитражного суда Самарской области считают незаконным и необоснованным, просили его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Представители поддержали ходатайство о назначении экспертизы, пояснили, что она не могла быть проведена  в первой инстанции из-за  погодных условий.

В судебном заседании представители ЗАО «НПО «Протекс» (уведомление № 66162) возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражали против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, т.к. у истца была возможность провести данную экспертизу в суде первой инстанции.

Апелляционный суд, обсудив заявленное ходатайство, отказывает истцу в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 8, 9 Арбитражного кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон и состязательности.

Согласно статье 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими процессуальными правами.

Определением суда первой инстанции от 11 февраля 2010 года сторонам в соответствии со статьей 82 Арбитражного кодекса Российской Федерации было предложено заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы, однако данного ходатайства стороны не заявляли.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства в том числе и о проведении экспертизы, если судом первой инстанции было отказано в удовлетворении данного ходатайства. В противном случае апелляционное производство будет являться новым, а не повторным.

Так из материалов дела установлено, что судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано не было, более того суд сам предлагал сторонам ее проведение.

Довод истца о невозможности проведения экспертизы в первой инстанции из-за погодных условий документально не подтвержден, отсутствует переписка со специалистами  по данному вопросу.

Проверив законность и обоснованность  обжалуемого решения  в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы  в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителей сторон, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Приволжскнефтепровод» и ЗАО «НПО «Протекс» был заключен контракт № 200800311 от 22.04.2008 на проведение работ по объекту «Реконструкция РВСП-20000 м3 № 21 НПС». Акт приемки законченного строительством объекта был утвержден 31.10.2008.

В соответствии со статьей 26.1. контракта, качество выполненных подрядчиком работ, а также материалов и оборудования поставки подрядчика должно соответствовать требованиям соответствующих нормативных документов, действующих в системе магистрального нефтепроводного транспорта открытого акционерного общества «АК «Транснефть».

Продолжительность гарантийного срока для работ, выполненных по вышеуказанному контракту, составляет два года от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (ст. 26.1. контракта). Гарантия качества результата выполнения работ, а также материалов и оборудования поставки подрядчика, предусмотренные контрактом, распространяется на все составляющие результаты работы, выполненные в рамках контракта.

Подрядчик несет ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока. При обнаружении дефектов в гарантийный период заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов с указанием срока прибытия представителей подрядчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах (статья 26.7. контракта).

Обосновывая заявленные требования, истец сослался на то, что совместной комиссией в составе представителей истца и ответчика 30.09.2009 был составлен акт о выявленных замечаниях в гарантийный период эксплуатации объекта (т.2 л.д.108).

Согласно вышеуказанному акту ответчику был установлен срок устранения выявленных замечаний - до 20.10.2009.

Ответчик 01.10.2009 направил в адрес истца письмо № 573-09 о частичном устранении замечаний (т.2 л.д.123).

Согласно указанному письму на 30.09.2009 были устранены дефекты, выявленные на указанных в письме объектах, в том числе - на объекте РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1». Оставшиеся дефекты согласно указанному письму должны быть устранены до 20.10.2009. К указанному письму были приложены акты устраненных замечаний, в том числе - акт по объекту РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1».

Истец 03.11.2009 направил ответчику письмо № 02-12-06/4918,  которым ответчику было предложено обеспечить прибытие полномочного представителя 06.11.2009 на объект Программы ТПР 2008 года «Реконструкция РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1» для осмотра выявленных дефектов и подписания актов о выявленных дефектах (т.2 л.д.124).

Комиссия в составе представителей истца 06.11.2009 составила акт проверки фактически выполненных объемов работ по нескольким объектам, в том числе по объекту РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1» (т.2 л.д.113-116). Согласно акту от 06.11.2009 сумма всех выявленных дефектов по объекту РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1», в том числе устраненных, а также выполненных на другом объекте и выполненных в рамках проекта, составляет 2 484 894 руб. 69 коп. (т.2 л.д.114).

Указанный акт был направлен ответчику с претензией от 09.11.2009 № 02-12-06/4985 (т.2 л.д.121).

Акт от 06.11.2009 был подписан представителями истца: зам. начальника Самарского РНУ Антонюком В.А., зам. начальника ОКС Самарского РНУ Долгих Д.А., начальника ССН Маршалко А.В., и.о. начальника НПС «Самара-1» Пакальчуком Д.И., и.о. начальника ЛИТС «Самарского РНУ» Поповым П.В., представителем технического надзора Самарского ДТН ООО «Динекс» Костиным Д.В.

Представитель ответчика для составления акта от 06.11.2009 не явился; в связи коротким сроком между направлением письма от 03.11.2009 и составлением акта от 06.11.2009 решено было провести вторую проверку с повторным вызовом представителя ответчика.

Ответчику 17.11.2009 было вручено письмо № 02-12-06/5190 с предложением обеспечить присутствие представителя на объекте Программы ТПР 2008 года «Реконструкция РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1» (т.2 л.д.125).

Комиссией в составе тех же представителей истца 18.11.2009 был составлен акт проверки фактически выполненных объемов работ по нескольким объектам, в том числе по объекту РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1» (т.2 л.д.117-120). Согласно акту от 18.11.2009 сумма всех выявленных дефектов по объекту РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1», в том числе устраненных, а также выполненных на другом объекте, и выполненных в рамках проекта, составляет 2 484 894 руб. 69 коп. (т.2 л.д.118).

Как указано в акте от 18.11.2009, представитель ответчика на объект не прибыл.

Между тем, представитель ответчика заявил, что их представитель присутствовал при проведении проверки, с выводами проверяющих не был согласен, акт был составлен после фактического проведения проверки и ему для подписания предоставлен не был.

В преамбуле акта от 18.11.2009 также указано на то, что в работе комиссии принимает участие зам. генерального директора ответчика.

Как видно из представленного расчета стоимости работ по устранению замечаний, истец просит взыскать сумму всех дефектов по объекту РВСП-20000 м3 № 21 НПС «Самара-1», указанных в актах от 06.11.2009 и от 18.11.2009, за вычетом дефектов, указанных в строках 5 и 18 указанных актов. С учетом НДС сумма дефектов, которую просит взыскать истец, составляет 2 670 472 руб. 44 коп.

Устанавливая фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего  исследования представленных доказательств, суд первой инстанции  обосновано отказал в иске  по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда,  с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений   от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков  в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 21.1 контракта определено, что   сдача-приемка выполненных работ за отчетный период  осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-акту о приемке  выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3). В соответствии с пунктом 4.4 контракта определено, что оплата выполненных и принятых заказчиком работ производится на основании подписанного сторонами:    акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справки о  стоимости выполненных работах и затратах (форма КС-3).

Из содержания контракта следует, что  выполнение ремонтно-строительных работ подрядчиком ЗАО «НПО «Протекс» на данном объекте осуществлялись поэтапно, по графику объемов финансирования.

Представителями сторон контракта, органом технического надзора были подписаны акты о приемке выполненных работ (форма КС-2): № 4 от 25.09.2008; №5 от 15.10.2008; №6 от 25.10.2008; №7 от 20.11.2008 (т.3 л.д.126-146).

За выполненные работы заказчик произвел