Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу n А65-5869/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

07 июля 2010 года                                                                            Дело № А65-5869/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2010 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 07 июля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» - представителей Худояровой М.Г., доверенность от 08 ноября 2009 года, Емелькиной Н.С., доверенность от 11 мая 2010 года №258,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 июля 2010 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 мая 2010 года по делу №А65-5869/2010, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан, г.Казань,

о признании незаконными решения и предписания от 24 ноября 2009 года по делу № 02-343/2009,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Компания «ЭР-Телеком» (далее - ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 24 ноября 2009 года по делу № 02-343/2009.

Решением суда от 05 мая 2010 года заявление ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» удовлетворено, оспариваемые решение и предписание УФАС по Республике Татарстан от 24 ноября 2009 года по делу № 02-343/2009 признаны незаконными. На УФАС по Республике Татарстан возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Татарстан  просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что антимонопольным органом было установлено, что действия общества носят характер недобросовестной конкуренции. Учитывая отсутствие других методов оценки и многообразие тарифных планов и их условий, именно субъективное мнение абонентов ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» позволило антимонопольному органу считать использование тарифного плана «Москва» совместно с бонусом «Еще больше +» на тот момент более преимущественным по сравнению с другими тарифными планами, в связи с чем не был нарушен Административный регламент. Для признания конкретных действий недобросовестной конкуренцией и их пресечения не требуется в обязательном порядке устанавливать наличие убытков. Суд не учел, что возможно действия нарушителя и не достигли тех результатов, преимуществ, к которым он стремился, но наличие в действиях направленности на получение таких результатов уже свидетельствует о недобросовестной конкуренции со стороны хозяйствующего субъекта. Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о прямом влиянии бонуса «Еще больше +» на выбор не только тарифного плана, но и на выбор оператора связи. Антимонопольный орган также ссылается на неправомерность выводов суда  о несоответствии предписания установленным требованиям по форме.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя УФАС по Республике Татарстан, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Республике Татарстан через электронную приемную поступили обращения Захарова А.В., Зворыгина Р., Малинина М., являющихся абонентами Интернет-услуги ДОМ.РУ, предоставляемой ЗАО «Компания «Эр-Телеком», на действия провайдера, размещающего в сети Интернет заведомо ложную (недостоверную) информацию, которая вводит потребителей интернет-услуг в заблуждение в отношении условий предоставления данных услуг.

На основании информации, представленной ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», установлено, что тарифные планы на интернет-услуги могут быть основными и дополнительными.

В соответствии с описанием услуги связи «Доступ в Интернет «ДОМ.РУ» в ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» действуют 2 вида тарифных планов - тарифные планы, которые имеют ограничение по объему включенного в абонентскую плату трафика (именуемые - мегабайтные тарифные планы), и тарифные планы, которые не имеют ограничений по объему включенного в абонентскую плату трафика.

Согласно указанному выше описанию услуги связи «Доступ в Интернет «ДОМ.РУ» тарифный план «Москва» может быть только основным, срок его действия был установлен с 29 апреля по 31 августа 2009 года для абонентов, заключивших договор в указанный период. Активация тарифного плана «Москва» абонентами, заключившими договор до 29 апреля 2009 года, возможна при условии единовременной активации тарифного плана на три месяца подряд с соответствующим списанием с лицевого счета абонента трехкратного размера ежемесячной абонентской платы. Абонентская плата составляет 350 руб., за период с момента активации тарифного плана и до окончания календарного месяца, в котором он был активирован, независимо от количества дней фактического пользования услугами.

В соответствии с условиями данного тарифного плана абоненту в период активации тарифного плана предоставляется доступ к сети Интернет с компьютера, с которого был активирован данный тарифный план. Количество потребляемых мегабайт не учитывается. Настройка соединения выполняется по протоколу «РРР Over Ethernet»; пользование услугой осуществляется на скорости доступа к сети Интернет с потреблением внешнего трафика до 2048 Кбит/сек, на скорости доступа к сети интернет с потреблением внешнего трафика до 4096 Кбит/сек с 2.00 до 8.00 часов и на скорости доступа к сети интернет с потреблением домашнего и локального трафика до 5 Мбит/сек.

Скорость потребления интернет трафика может быть уменьшена оператором связи до 128 Кбит/сек. в случае потребления абонентом более 20 Гбайт внешнего трафика за каждый период действия тарифного плана. Возможность потребления домашнего трафика с некоторых специальных мультимедиа серверов может быть ограничена, в том числе полностью закрыта, оператором связи, о чем оператор связи размещает информацию на сайте. По окончании срока действия тарифного плана абонент, у которого активирован данный тарифный план, автоматически переводится на тарифный план «Мега х 2», в случае если абонент ранее не активировал другой тарифный план в качестве основного.

Из условий «Описание услуги связи «Доступ в Интернет «ДОМ.RU» следует, что тарифный план «Еще больше +» может быть только дополнительным. Абонентская плата составляет 150 руб. за период с момента активации тарифного плана и до окончания календарного месяца, в котором он был активирован, независимо от количества дней фактического пользования услугой. По окончании данного периода действие тарифного плана прекращается. Абонент вправе использовать данный тарифный план как дополнительный только после его активации. Абонент вправе использовать данный тарифный план при условии активации абонентом в данном периоде безлимитного тарифного плана в качестве основного, за исключением безлимитного тарифного плана, абонентская плата по которому минимальная из действующих на момент активации безлимитных тарифных планов оператора связи.

В соответствии с условиями данного тарифного плана абоненту в период активации тарифного плана «Еще болыие+» предоставляется доступ в сеть Интернет с компьютера, с которого он активирован. Количество потребления мегабайт не учитывается. В соответствии с условиями данного тарифного плана в случае потребления абонентом объема интернет-трафика сверх объема, предусмотренного безлимитными тарифными планами, оператор связи не уменьшает скорость потребления интернет трафика, предусмотренную указанными тарифными планами. Настройка соединения выполняется по протоколу «РРР Over Ethernet»; пользование услугой осуществляется на условиях действующего в текущем месяце и активированного абонентом безлимитного тарифного плана.

Таким образом, дополнительный тарифный план «бонус «Еще больше+» может быть активирован только к основному безлимитному тарифному плану, каковым тарифный план «Москва» не является.

Из обращений заявителей в антимонопольный орган следует, что 29 апреля 2009 года на официальном сайте провайдера по тарифному плану «Москва» были указаны следующие условия предоставления услуг: скорость с 8 часов утра до 2 часов ночи: до 2048 Кбит/сек; скорость с 2 часов ночи до 8 часов утра: до 4096 Кбит/сек; скорость мультимедиа (круглосуточно): до 5 Мбит/сек; порог потребления внешнего трафика - 20 Гбайт.

Кроме этого, провайдер указал на возможность активации дополнительной услуги «бонус «Еще больше+», которая отменяет порог потребления внешнего трафика до конца месяца. Данный факт и явился решающим для абонентов при выборе тарифного плана «Москва» и заключении договора оферты именно с этим условием.

Тарифный план «Москва» введен в действие с 29 апреля 2009 года. Услуга «бонус «Еще больше+» также введена с 29 апреля 2009 года и действовала до 07 мая 2009 года. За этот период активировали тарифный план «Москва» - 793 абонента, из них 86 абонентов активировало дополнительный тарифный план «Еще Больше+». Из них, 6 абонентов заключили договоры с ЗАО «Компания «Эр-Телеком» впервые.

С 01 по 06 мая 2009 года услуги по тарифному плану «Москва» провайдером предоставлялись в полном объеме (в том числе - «бонус «Еще больше +»). Однако, начиная с 07 мая 2009 года, провайдером была отменена услуга, отменяющая порог потребления внешнего трафика («бонус «Еще больше+»), без размещения информации на официальном сайте.

Провайдером в одностороннем порядке внесены изменения в действующие договоры-оферты и условия тарифного плана «Москва» (отменена услуга «бонус «Еще больше+») в период уже предоплаченных услуг.

Антимонопольный орган посчитал, что действия ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» по размещению недостоверной информации об условиях тарифного плана «Москва», в том числе услуги «бонус «Еще больше+», которые имеют значительное преимущество в качественном и стоимостном выражении по сравнению с существующими тарифными планами других операторов сети Интернет, вводят потребителей в заблуждение и могут привести к отказу абонентов от интернет-услуг, предоставляемых другими операторами, и заключению договоров связи на предоставление интернет услуг с ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», либо выбору потенциальными потребителями интернет-услуг в качестве оператора связи ЗАО «Компания «ЭР-Телеком».

Вышеизложенные обстоятельства дела послужили основанием для возбуждения антимонопольным органом дела  №05-343/2009 по признакам нарушения ч.1 ст.14 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во введение потребителей в заблуждении в отношении потребительских свойств и качеств товара (услуги), а также распространении информации, которая может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

По результатам рассмотрения дела № 05-343/2009 по признакам нарушения законодательства РФ о конкуренции антимонопольным органом в отношении ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» было вынесено решение от 24 ноября 2009 года, которым действия заявителя по соблюдению условий тарифного плана «Москва» были признаны введением потребителей в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества, количества товара (услуги) путем размещения недостоверной информации об условиях тарифного плана «Москва», так как его условия при совместной активации с дополнительным тарифным планом «Еще больше+» имеют значительное преимущество в качественном и стоимостном выражении по сравнению с существующими тарифными планами других операторов сети Интернет.

На основании решения было вынесено предписание от 24 ноября 2009 года о прекращении нарушений законодательства РФ о конкуренции по делу № 05-343/2009, которым заявителю предписано не допускать недобросовестную конкуренцию, в том числе связанную с введением в заблуждение относительно потребительских свойств, качества и количества товара (услуги).

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, заявитель обжаловал их в суд.

В соответствии с п.7 ст.7 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них  исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п.9 ст.4 Федерального закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.14 Федерального закона №135-Ф3 не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с введением потребителей в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества, количества товара (услуги).

Между тем суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что УФАС по Республике Татарстан надлежащим образом не подтвердило доказательствами вывод о том, что действия ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Антимонопольному органу следовало установить, были ли действия компании направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, если были, то в чем состоят данные преимущества, проверить, возможно ли нанесение ущерба как материального,