Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу n А65-5869/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

так и деловой репутации данными действиями (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2009 года №КА-А40/6654-09). Следовало также определить, какие преимущества перед конкурентами получил при этом заявитель.

В связи с тем, что указанные вопросы не получили надлежащей проверки антимонопольным органом и не были подтверждены документально, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что УФАС по Республике Татарстан не доказало наличие в действиях общества признаков правонарушения, предусмотренного п.2 ч.1 ст.14 Федерального закона № 135-ФЗ.

Общество ссылается также на то, что УФАС по Республике Татарстан не было учтено, что фактически активация дополнительного тарифного плана «Еще больше +» при одновременной активации тарифного плана «Москва» в качестве основного стала возможной в виду технической ошибки, произошедшей на сайте общества, которая была устранена немедленно при ее обнаружении.

В целях соблюдения условий тарифных планов общество вынуждено было прекратить возможность одновременного пользования дополнительным тарифным планом «Еще больше +» абонентами, активировавшими тарифный план «Москва» в качестве основного. При этом полученные от абонентов денежные средства в размере 150 рублей каждому абоненту были возвращены на их лицевые счета, о чем абонентам было сообщено по телефону.

Однако УФАС по Республике Татарстан не было принято во внимание то обстоятельство, что общество, самостоятельно выявив техническую ошибку, добровольно устранило нарушение условий действия тарифных планов и возвратило абонентам денежные средства, уплаченные за активацию бонуса «Еще больше +», о чем сообщалось в УФАС по Республике Татарстан еще до возбуждения дела письмом за исх. №4774 от 22 июня 2009 года.

Материалами дела также не доказан факт совершения ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, причинения либо возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо вреда их деловой репутации.

Доводы антимонопольного органа относительно того, что ответами абонентов ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» Залялиева Б.М. и Мингазова И.Ф. на запрос УФАС по Республике Татарстан подтверждается факт, что основным фактором смены оператора связи по предоставлению интернет-услуг и выбора в качестве оператора связи ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» послужил бонус «Еще больше +» на тарифном плане «Москва», а также, что условия  бонуса «Еще больше +» и тарифного плана «Москва» имели значительное преимущество в качественном и стоимостном выражении по сравнению с существующими тарифными планами других операторов связи и привели к переходу ряда абонентов от других операторов связи, не подтверждены. При этом УФАС по Республике Татарстан в решении и отзыве обращает внимание лишь на то, что некоторые фразы из писем абонентов, изъятые из общего контекста, якобы, могут подтверждать предположения антимонопольного органа относительно направленности действий общества на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако из ответов абонентов на запрос УФАС по Республике Татарстан следует, что абоненты решили воспользоваться услугами ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» по объективным причинам, которые не связаны с допущенной обществом технической ошибкой.

Кроме того, выводы антимонопольного органа основаны на ответах лишь трех абонентов - Малинина М., Залялиева Б.М. и Мингазова И.Ф. В материалы дела представлены копии лишь двух ответов Мингазова И.Ф. и Залялиева Б.М., из которых следует, что ключевым фактором, причиной при выборе оператора явился бонсу «Еще больше +» на тарифном плане «Москва» (л.д.56, 57). Между тем данных доказательств явно недостаточно для вывода о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции.

В материалах дела не нашел полного подтверждения довод антимонопольного органа о том, что действия ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» по размещению недостоверной информации об условиях тарифного плана «Москва», в том числе услуги «Еще больше +», которые имеют значительное преимущество в качественном и стоимостном выражении по сравнению с существующими тарифными планами других операторов сети Интернет, вводят потребителей в заблуждение и могут привести к отказу абонентов от интернет-услуг, предоставляемых операторами, и заключению договоров связи на предоставление интернет-услуг с ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» либо выбору потенциальными потребителями интернет-услуг в качестве оператора связи ЗАО «Компания «ЭР-Телеком.

Выводы антимонопольного органа относительно того, что проведение аналитического исследования тарифных планов не является обязательным условием квалификации правонарушения по ст.14 Федерального закона № 135-ФЗ противоречит этому Закону, а также п.3.40. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденному приказом ФАС РФ от 25 декабря 2007 года № 447 (далее - Административный регламент ФАС), согласно которому комиссия ФАС принимает решение по делу после исследования доказательств по делу.

В данном случае подтверждено, что антимонопольным органом исследовались какие-либо доказательства по делу, дополнительная информация от конкурентов ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» не запрашивалась и не анализировалась.

В соответствии с ч.3 ст.189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Выводы антимонопольного органа о переходе абонентов к другому оператору (ЗАО «Компания «ЭР-Телеком») и убытках, которые могут быть нанесены его конкурентам (ОАО «ТРК «ТВТ», ОАО «Таттелеком») в виде потери абонентов и недополучения финансовых средств за возможное оказание услуг абонентам, сменившим оператора связи, бездоказательны и не подтверждены материалами дела. В материалах дела отсутствуют доказательства обращения антимонопольного органа к конкурентам заявителя с запросом о предоставлении ими соответствующей информации.

При указанных обстоятельствах утверждение о том, что ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» предлагает более выгодные тарифы на услуги по сравнению с конкурентами голословно, надлежащими доказательствами не подтверждено, поскольку сведения о проведении антимонопольным органом сравнительного анализа стоимости и прочих характеристик услуг, оказываемых заявителем и ее конкурентами, в материалах дела отсутствуют.

Согласно сведениям заявителя за аналогичный период после прекращения действия бонуса «Еще больше +» на тарифном плане «Москва» прирост абонентов относительно существующей абонентской базы общества составил 763 абонента (а в период действия вышеуказанного бонуса на тарифном плане «Москва» - всего на 532 абонента), что суд первой инстанции обоснованно принял во внимание.

Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции в соответствии с требованиями п.9 ст.4 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо устанавливать все перечисленные в законе признаки, в частности: противоречие действующему законодательству, обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности и справедливости, возможность причинения вреда деловой репутации.

Конечным итогом действий юридического лица должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

При недобросовестной конкуренции в смысле антимонопольного законодательства хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйственных субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников.

Антимонопольным органом не доказано, что именно хозяйствующие субъекты - конкуренты, указанные в решении, понесли или могут понести убытки в результате введения в заблуждение потребителей относительно условий предоставления услуг связи, а также не определено, какие преимущества перед конкурентами получил при этом заявитель.

Вследствие того, что указанные вопросы не получили надлежащей проверки комиссией ФАС и не получили должной правовой оценки, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности наличия в действиях заявителя признаков правонарушения, предусмотренного п.2 ч.1 ст.14 Федерального закона № 135-ФЗ.

Однако неуказание сроков устранения нарушения антимонопольного законодательства и сроков представления доказательств исполнения предписания, а также отсутствие описания конкретных действий, которые должен осуществить нарушитель, в предписании антимонопольного органа не соответствует установленным Федеральным законом № 135-ФЗ (п.1 ст.51), Административным регламентом ФАС требованиям, однако само по себе не влечет недействительности, незаконности такого предписания.

Вместе с тем арбитражный апелляционный суд на основании представленных сторонами доказательств согласился с выводом суда первой инстанции о недоказанности довода антимонопольного органа о том, что действия общества носили характер недобросовестной конкуренции.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции о недоказанности недобросовестной конкуренции в действиях заявителя и не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не доказал обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований.

На основании изложенного решение суда от 05 мая 2010 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на УФАС по Республике Татарстан, однако взысканию не подлежат в связи с освобождением государственных органов от её уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25 декабря 2008 года № 281-ФЗ).

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 мая 2010 года по делу №А65-5869/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.Е.Кувшинов

А.А.Юдкин