Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу n А55-35687/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

8 июля 2010 г.                                                                                   Дело № А55-35687/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 июля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терентьева Е.А., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Егоровой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 1 июня 2010 г. в зале №3 помещения суда

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Предприятие тепловых сетей – Сервис»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 февраля 2010 года, принятое по делу №А55-35687/2009, судья Баласлов В.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ремжилстрой», г.Самара

к закрытому акционерному обществу «Предприятие тепловых сетей – Сервис», г.Самара,

о взыскании долга в сумме 22 147 288 руб. 68 коп.,

с участием:

от истца –  Кривошеев Д.В., представитель по доверенности от 11.01.2010 г., Филимонов А.А., представитель по доверенности от 9.11.2009 г.,

от ответчика – Горянкина А.А., представитель по доверенности от 11.01.2010 г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремжилстрой» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к закрытому акционерному обществу «Предприятие тепловых сетей – Сервис» о взыскании долга по договору №36 от 28.12.2007 г. в сумме 22 147 288 руб. 68 коп.

При этом истец указал, что  в рамках договора истец выполнил работы и сдал их ответчику – на общую сумму 196 977 814 руб. 09 коп., ответчиком работ оплачены частично на сумму 160 003 645 руб. 32 коп., т.о. сумма долга – 36 974 168 руб. 77 коп. Кроме того, в рамках договора ответчиком оплачены работы по текущему ремонту на сумму 104 569 140 руб. 80 коп., а истцом выполнены работы по текущему ремонту на сумму 89 742 260 руб. 71 коп., т.е. у истца перед ответчиком имеется задолженность на сумму 14 826 880 руб. 09 коп.

Разницу между задолженностью ответчика (36 974 168 руб. 77 коп.) и истца (14 826 880 руб. 09 коп.) – ООО «Ремжилстрой» просит взыскать с ответчика.

Заявлением от 14.01.2010 г. истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил свои исковые требования и просил взыскать с ответчика 31 625 884 руб. 24 коп., в т.ч.оплату за выполненные работы по содержанию жилья в сумме 9 001 504 руб. 12 коп. (за ноябрь 2009 г.), за подрядные работы по текущему ремонту в сумме 5 175 679 руб. 96 коп. (за октябрь 2009 г.) и 1 368 268 руб. 52 коп. (за ноябрь 2009 г.), а также долг за предшествующий период.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 25.01.2010 г. в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца об увеличении размера исковых требований до  31 625 884 руб. 24 коп.

В отзыве на исковое заявление ЗАО «ПТС – Сервис» просило в удовлетворении иска – отказать. В обоснование возражений ответчик указал на неподписание актов выполненных истцом работ за октябрь и ноябрь 2009 г. (на сумму 9 672 126 руб. 13 коп.), а также на выполнение ответчиком обязательств в соответствии с условиями договора по оплате выполненных работ в объеме, поступивших от населения платежей за услуги по содержанию жилья.

В последующих отзывах ЗАО «ПТС – Сервис» указало, что заключенный между сторонами договор является смешанным договором, включающим в себя признаки договоров оказания услуг и подряда, при этом в части оказания населению услуг по техническому обслуживанию и содержанию многоквартирных домов стороны должны руководствоваться правилами, установленными для договоров оказания услуг. Ответчик указал, что оказанные ООО «Ремжилстрой» услуги по техническому обслуживанию и содержанию жилищного фонда за период с 1.01.2008 г. по 30.11.2009 г. ответчиком оплачены, как и оплачены выполненные истцом работы по текущему ремонту жилищного фонда. Поскольку денежные средства за услуги по техническому обслуживанию и содержанию жилищного фонда с населения собираются не в полном объеме, все собранные средства перечислены истцу, ответчик полагает, что имеет право не исполнять обязанность по оплате в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18 февраля 2010 года принято уменьшение истцом исковых требований до 29 609 322 руб. 35 коп.

Исковые требования удовлетворены.

С ЗАО «ПТС-Сервис» в пользу ООО «Ремжилстрой» взыскано 29 609 322 руб. 35 коп. долга и 100 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым Арбитражным судом Самарской области судебным решением, ЗАО «ПТС-Сервис» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении исковых требований ООО «Ремжилстрой» - отказать.

В дополнении к апелляционной жалобе от 17.05.2010 г. ЗАО «ПТС – Сервис» указал на не подписание ответчиком акта о выполнении работ №00003903 от 30.11.2009 г., возвращенного истцу с мотивированным отказом. Оспаривая иные акты выполненных работ, ответчик в жалобе не указывает, с какими именно актами он не согласен, мотивируя свои возражения тем, что ряд актов подписаны от имени ответчика неуполномоченными лицами.

Заявлением от 23.06.2010 г. ЗАО «ПТС-Сервис» ответчик просил (уточнив требования своей апелляционной жалобы) решение суда первой инстанции изменить, отказав истцу в удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы 9 001 504 руб. 12 коп. за содержание и техническое обслуживание жилого фонда за ноябрь 2009 года.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Ремжилстрой» просит об оставлении решения суда первой инстанции без изменения.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Самарской области, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО «Ремжилстрой» заявило ходатайство о допросе в судебном заседании суда апелляционной инстанции в качестве свидетелей заместителя главы администрации Железнодорожного района Мездрик О.И., начальника ОЖКХ администрации Железнодорожного района Лапонина Е.В., главного специалиста сектора ЖКХ Департамента управления имуществом г.о. Самары Козлович А.В. По мнению заявителя указанные свидетели могли бы дать пояснения по поводу обстоятельств исполнения сторонами договора. ЗАО «ПТС-Сервис» против удовлетворения ходатайства возражало.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2010 года в соответствии с положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела было отложено и назначено на 10 часов 25 минут 24 июня 2010 года в связи с предоставлением сторонам возможности для примирения, заключения мирового соглашения и уточнения ответчиком требований апелляционной жалобы.

ООО «Ремжилстрой» заявило ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов, подтверждающих выполнение истцом работ в ноябре 2009 года и работ, проводимых истцом с гражданами – дебиторами (всего документов в 22-х томах). ЗАО «ПТС-Сервис» против удовлетворения ходатайства – возражало.

Определением председателя судебного состава от 23.06.2010 г. в соответствии с требованиями статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отпуском судьи в составе суда, рассматривающего настоящее дело, судья Балашева В.Т. заменена на судью Морозова В.А. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы Горянкина А.А. на удовлетворении апелляционной жалобы, с учетом уточнения ее просительной части настаивает. Заявитель просит изменить решение в части взыскания с ответчика в пользу истца 9 001 504 руб. 12 коп. за содержание и техническое обслуживание жилого фонда за ноябрь 2009 года. В остальной части от требований апелляционной жалобы ответчик отказался и просит о рассмотрении дела исключительно в пределах апелляционной жалобы (с учетом ее уточнения). Против удовлетворения ходатайств истца ответчик возражает.

Представители истца Кривошеев Д.В. и Филимонов А.А. против удовлетворения апелляционной жалобы возражают, заявленные ходатайства поддержали. Кроме того представители истца заявили, что они не возражают против пересмотра дела судом апелляционной инстанции в пределах апелляционной жалобы с учетом ее изменения в процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании 24 июня 2010 года был объявлен перерыв до 10 часов 55 минут 1 июля 2010 года. Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда. После перерыва дело рассматривалось судом в прежнем составе.

Рассматривая заявленные сторонами по делу ходатайства, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Заявителем апелляционной жалобы ЗАО «ПТС-Сервис» уточнены требования апелляционной жалобы, при этом решение суда первой инстанции ответчик оспаривает только в части взыскания с ответчика в пользу истца 9 001 504 руб. 12 коп. за содержание и техническое обслуживание жилого фонда за ноябрь 2009 года. От остальной части апелляционной жалобы – ответчик отказался.

В соответствии со статьями 49 и 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заявление ответчика подлежит удовлетворению, а производство по апелляционной жалобе в части оспаривания ответчиком решения суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца (по актам ранее ноября 2009 года) 20 607 818 руб. 23 коп. подлежит прекращению.

Заявленное ООО «Ремжилстрой» ходатайство о допросе свидетелей Мездрик О.И., Лапонина Е.В., Козлович А.В. не подлежит удовлетворению, поскольку в соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации приемка выполненной работы осуществляется заказчиком в порядке, предусмотренном договором. Договором, заключенным между истцом и ответчиком не предусматривается участие должностных лиц администрации района и города по приемке результатов работ и оказанных истцом услуг. Таким образом, показаниями свидетелей обстоятельства исполнения договора истцом подтверждены быть не могут.

Также не подлежит удовлетворению и ходатайство истца о приобщении к материалам дела копий актов и иных документов (в 22-х томах), подтверждающих исполнение работ в соответствии с договором в ноябре 2009 г., поскольку в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Указанное обстоятельство истцом не обоснованно, все акты и иные документы составлены в 2009 году, причины, по которым истец их не представил в суд первой инстанции, истцом не указаны, а поэтому не могут быть признаны уважительными. Кроме того, указанные документы не представлены в качестве возражений против апелляционной жалобы (в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), являются дополнительными доказательствами.

В силу этого и данное ходатайство истца не подлежит удовлетворению.

В соответствии с положениями части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» судам апелляционной инстанции указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу. При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение