Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 по делу n А55-38009/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено поручение о допросе свидетеля Демкина М. А. в МИ ФНС России № 3 по Московской области  и в рамках взаимодействия налоговых органов с органами внутренних дел письмо о содействии в УВД по Сергиево-Посадскому муниципальному району с целью выяснения нахождения М.А. Демкина на территории Самарской области (г. Самара) в феврале 2002 гада, в декабре 2002 года, январе 2004 года, в периоды, когда им были подписаны документы от имени руководителя ООО «ГрандИмпекс ТМ» и ООО «Санторэкс ТМ». По сведениям УВД по Сергисво-Посадскому муниципальному району,  М.А. Демкин не находился в указанные периоды на территории г. Самары, не подписывал никакие документы в качестве директора ООО «ГрандИмпекс ТМ» и ООО «Санторэкс ТМ», счета не открывал, доверенности не выписывал.

         Исходя из установленных обстоятельств, налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель  не проявил должной осмотрительности при выборе партнера, т.к. документы, представленные банком (карточка с образцами подписей от 07.02.2002г., заявление на открытие счета), а также другие документы, имеющиеся в материалах проверки, подписаны не М.А.Дёмкиным, а неизвестным лицом.

          Заявителем в обоснование позиции указано, что при заключении договоров с контрагентами последними были представлены все необходимые документы, которые подтверждали законность их деятельности и добросовестность.

         Доводы налогового органа со ссылкой на вышеуказанные  обстоятельства  правомерно отклонены судом, т.к. налоговым органом не предпринято мер, направленных на проверку достоверности свидетельских показаний. Следовательно, в основу его доводов положены непроверенные и неподкрепленные показания. Тогда как сами свидетельские показания суд правильно счел  ограниченными доказательственной силой, поскольку отсутствие обязанности свидетельствовать против самого себя освобождает свидетеля и от ответственности за отказ от дачи или дачу заведомо ложных показаний, независимо от того, давал ли свидетель соответствующую подписку, или нет. Именно налоговый орган, а не суд, должен был провести тщательную проверку всех фактов, имеющих значение для принятия решения по результатам осуществления мероприятий налогового контроля. 

          Налоговым органом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено безусловных доказательств, свидетельствующих о подписании названных документов неуполномоченными лицами. 

           Ссылаясь на представленные в ходе проверки первичные документы (договоры займа, выписки по расчетным счетам, платежные поручения) с учетом восстановления совокупности фактов и обстоятельств в результате проведения контрольных мероприятий налоговый орган считает, что банком не были реально привлечены денежные средства по договорам займа с ООО «ВолгоТоргСтрой».

           Как установлено  налоговым органом в ходе проверки, в проверяемом периоде в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль заявителем  отнесены на расходы, учитываемые в целях налогообложения, проценты по договорам займа, заключенным с ООО «ВолгоТоргСтрой»: по договору займа от 09.12.2002г. № В 01.02/суб на сумму 50000000 руб. проценты по долговым обязательствам в размере 12 314 383,45 руб., дата возврата займа - 19.12.2009 г.; по договору займа от 08.05.2003г. № В 01.03/суб на сумму 50000000 руб. проценты в размере 12314383,45 руб., дата возврата займа - 18.05.2010 года. Фактически операции по договору от 09.12.2002 № В 01.02/суб, производились 19.12.2002г. Ссылаясь на анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «ВолгоТоргСтрой» за 19.12.2002г., налоговый орган указывает на  проведение операции по погашению векселей и предоставлению денежного займа в одном банке в один операционный день и делает вывод о том, что перечисление суммы займа в размере 50000000 руб. с расчетного счета ООО «ВолгоТоргСтрой» стало возможным только после зачисления на его расчетный счет соответствующей суммы в погашение собственных векселей банка, т.к. погашение векселей оформлено банком мемориальными ордерами (№ 400 - 403 от 19.12.2002); суммы от погашения векселей не перешли на следующий банковский день. Ссылаясь  на проведение банком  19.12.2002 операций с собственными векселями (в один день выпускал собственные векселя и в этот же день погашал их), а также на то, что  ООО «ВолгоТоргСтрой» не располагало собственными денежными средствами на начало операционного дня в сопоставимом размере с суммой займа 50 000 000 руб. (сальдо на начало дня 19.12.2002 - 50 524,58 руб.), налоговый орган считает, что расходов на приобретение банковских векселей ООО «ВолгоТоргСтрой» не производило, т.к. векселя банка были получены по договору займа от ООО «Арина» (дата возврата - не ранее 19.12.2009 г.), расходов на приобретение банковских векселей ООО «Арина» не производило, т.к. векселя банка были получены им по договору займа от ООО «ГрандИмпекс ТМ» (дата возврата займа - не ранее 19.12.2009 года). Помимо этого, налоговый орган указывает на то, что ООО «ГрандИмпекс ТM» не являлось первым векселедержателем векселей, т.к., согласно отметок в мемориальных ордерах на погашение векселей, первым векселедержателем векселей на сумму 30 000 000 руб. являлось ООО «Промстарк» и на сумму 20 000 000 руб. - ООО «Торасцентр», при этом согласно выпискам по расчетному счету ООО «Промстарк» и ООО «Торасцентр» не осуществляли покупку векселей банка  на указанные суммы.

         Исходя из изложенного, налоговым органом сделан вывод о том, что  переход права собственности на банковские векселя в один день (день выпуска) осуществлялся как минимум 4 раза, от одной организации к другой, три из которых состоят на налоговом учете в «московских» налоговых органах и не имеют обособленных подразделений на территории Самарской области, т.е. удалены от места совершения операций с векселями, и полагает, что ни  в одном случае не было реально понесенных расходов по оплате векселей, т.к. векселя передавались по договорам займа, условиями которых не предполагалась оплата векселей денежными средствами, и, следовательно, у банка в проверяемом периоде не было фактического привлечения заемных денежных средств. Поскольку основанием для зачисления денежных средств на расчетный счет ООО «ВолгоТоргСтрой» явилась сделка между банком и ООО «ВолгоТоргСтрой», осуществленная не через корреспондентский счет, а с расчетного счета банка по погашению векселя, выпущенного в этот же день, то денежные средства, отраженные 19.12.2002г. на расчетном счете в сумме 50000000 руб., налоговый орган не признает поступившими, и, следовательно, получение банком займа за счет вышеуказанных средств было невозможно, а проценты по займу не могут быть учтены в составе расходов, участвующих при исчислении налога на прибыль. Ссылаясь на проведение 29.05.2003 г. операций по договору займа от 08.05.2003г. № В 01.03/суб   и по погашению векселей банка, по получению займа от ООО «Арина» и предоставлению займа от ООО «ВолгоТоргСтрой» в одном банке в один операционный день, налоговый орган полагает, что перечисление суммы займа в размере 50 000 000 руб. с расчетного счета ООО «ВолгоТоргСтрой» стало возможным только после зачисления на его расчетный счет в этот же день соответствующей суммы от ООО «Арина», у которого соответствующая сумма образовалась на расчетном счете после погашения банком собственных векселей серии ВП №№5190, 5191 номиналом каждый 25 000 000 руб., выпущенных в этот же день.  Ссылаясь на то, что первым векселедержателем векселей серии ВП №№5190, 5191 от 29.05.2003 являлось ООО «Санторэкс ТМ», ООО «ВолгоТоргСтрой» и ООО «Арина» не располагали собственными денежными средствами на начало операционного дня в сопоставимых размерах с суммой займа 50 000 000 руб. (сальдо на начало дня 29.05.2003 соответственно 788 405,47 руб. и 509 108,01 руб.), расходов на приобретение банковских векселей ООО «Арина» не производило, т.к. векселя банка были получены обществом по договору займа от ООО «Санторэкс ТМ» (учредителем которого является «массовый» учредитель - Дёмкии М.А.), налоговый орган считает, что предоставление займа от ООО Арина» в адрес ООО «ВолгоТоргСтрой» стало возможным только после того, как на расчетный счет ООО «Арина» были зачислены средства от погашения векселей банка, первым векселедержателем которых являлось ООО «Санторэкс ТМ».

       Исходя из изложенного, налоговым органом сделан вывод о том, что поскольку переход права собственности на банковские векселя в один день (день выпуска) от одной организации к другой, одна из которых состоит на налоговом учете в налоговом органе г. Москвы и не имеет обособленных подразделений на территории Самарской области (т.е. удалена от места совершения операций с векселями),  относится к проблемным налогоплательщикам, то  ни в одном случае не было реально понесенных расходов по оплате векселей и у банка в проверяемом периоде не было фактического привлечения заемных денежных средств. Помимо этого, налоговый орган ссылается на оставленное без исполнения требование №8 от 01.06.2009г. о предоставлении первичных документов, подтверждающих привлечение денежных средств при выпуске векселей, и требование № 10 от 15.06.2009г. о предоставлении документов, связанных с исчислением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2005 г. и 2006 г. в части отнесения на расходы процентов по рассматриваемым договорам займа, в связи с невозможностью предоставления первичных документов, подтверждающих выпуск векселей по причине истечения срока их хранения и уничтожения, и отказа в предоставление выписок по лицевым счетам по причине истечения срока хранения. При этом налоговый орган с учетом срока действия договора займа от 09.12.2002г. № В 01.02/суб - 19.12.2009 г. и уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль процентов по договору займа, полагает, что документы, подтверждающие расходы по указанному договору займа подлежали хранению банком до 31.12.2013г., а также по договору от 08.05.2003г. до 31.12.2014г.

       Судом сделан вывод о необоснованности доводов заявителя. Судебная коллегия апелляционного суда соглашается с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

       Согласно договору о предоставлении займа от 09.12.2002г. № В 0l.02/cyб ООО «ВолгоТоргСтрой» передает банку в собственность денежные средства в сумме 50 000 000 руб., процентная ставка по договору займа - действующая ставка рефинансирования, срок погашения   займа  - 19.12.2009г.   Денежные   средства      в   размере   50 000 000   руб.

перечислены ООО «ВолгоТоргСтрой» 19.12.2002г. с расчетного счета, открытого в банке, платежным поручением № 1 от 19.12.2002 г.  По договору о предоставлении займа от 08.05.2003г. № В 01.03/суб ООО «ВолгоТоргСтрой» выдает банку денежный займ в сумме

50 000 000    руб.,    процентная     ставка    по    договору    займа -    действующая   ставка

рефинансирования, срок погашения займа - 18.05.2010г. Денежные средства в размере 50 000 000 руб. перечислены ООО «ВолгоТоргСтрой» 29.05.2003г. с расчетного счета, открытого в банке, платежным поручением № 223 от 22.05.2003г.

      Указывая на наличие реализованной контрагентами заимодавца вексельной схемы, налоговым органом не предоставлено доказательств, свидетельствующих о том, что выпуск и погашение указанных в акте проверки векселей ведет к формированию вывода о самофинансировании банком данных сделок путем использования собственных средств на сумму полученных субординированных займов. Данный довод заявителя является  обоснованным.

      Довод налогового органа об отсутствии реально понесенных расходов по оплате векселей не доказан, поскольку анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «ВолгоТоргСтрой» (т. 2 л.д.138-139) свидетельствует о реально проведенных операциях. Погашение векселей произведено мемориальными ордерами банка, что не запрещено действующими нормативными актами и документами банковской деятельности. Суммы от погашения векселей не перешли на следующий банковский день, что не противоречит Положению о простом и переводном векселе (утв. Постановлением ЦИК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341).

       Проведение банком  операций  с собственными векселями: в один день выпущены собственные векселя и в этот же день погашены - не противоречит вышеназванному Положению о простом и переводном векселе, т.к. сроки выпуска и погашения векселей не регламентированы правилами проведении  банковских   операций, а векселя «по предъявлению» погашаются по мере их предъявления. Ссылаясь на то, что ООО «ВолгоТоргСтрой» не располагало собственными денежными средствами

на начало операционного дня в сопоставимом размере с суммой займа 50 000 000 руб., налоговый орган не учитывает того, что к концу операционного дня эти суммы на расчетном счете были.

       Доводы налогового органа о не произведенных  ООО   «ВолгоТоргСтрой»,   ООО «Арина» расходах на приобретение  банковских  векселей правомрено отклонены судом, поскольку проверка способа получении средств для приобретения банковских векселей клиентом банка не входит в обязанности банка и не  влияет на обязательства,    основанием    которых    является    получение   банком субординированного займа,.

     Отсутствие в банке документов 2002г. и 2003г. по причине истечения срока хранения и уничтожения не может являться основанием для выводя об отсутствии фактического привлечения денежных средств по субординированным займам.

       Тогда как переход права собственности на банковские векселя в один день (день выпуска) как минимум 4 раза от одной организации к другой, три из которых

состоят на налоговом учете в московских налоговых органах и не имеют обособленных

подразделений на  территории  Самарской области (т.е.  удалены  от места совершения

операций с векселями), не может являться  основанием для  вывода о  получении

банком необоснованной налоговой выгоды, поскольку не запрещено законом.

       Доводы налогового органа о возбужденных   уголовных  делах   в   2004г. в отношении  ООО    «Торасцентр»    и    ООО    «Промстарк»  и о ликвидации указанных организаций по   решению регистрирующего     органа    как    недействующих     организаций в 2006г. и  2007г. не могли быть приняты, поскольку  не представлено доказательств того, что в момент обслуживания этих клиентов  банк располагал сведениями о их недобросовестности и ему могло и должно было быть известно об установленных налоговым органом в ходе контрольных мероприятий обстоятельствах  их недобросовестности.

        Как пояснил заявитель, исходя из положений подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, ст. 17 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом того, что с момента выпуска и погашения векселей серии ВП №№ 3034, 3035, 3036, 3037, 5190, 5141, прошло более 5 лет, у него не было обязанности хранить первичные документы более установленных названными нормами сроков. Тем более, истребованные  документы относятся