Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А65-5573/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 июля 2010 г.                                                                                    Дело № А65-5573/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 26 июля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 27 июля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Филипповой Е.Г., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от Чайковского городского прокурора Пермского края – не явился, извещен,

от ООО «Компания Вегас» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6, дело по апелляционной жалобе Чайковского городского прокурора Пермского края, г. Чайковский

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 апреля 2010 года по делу № А65-5573/2010 (судья Воробьев Р.М.),

по заявлению Чайковского городского прокурора Пермского края, г. Чайковский

к обществу с ограниченной ответственностью «Компания Вегас», г. Казань

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Чайковский городской прокурор Пермского края (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Компания Вегас» (далее - ответчик) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 апреля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Чайковский городской прокурор Пермского края, обратился в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 23.01.2010 года заявителем проведена проверка деятельности ответчика, в ходе которой было установлено, что ООО «Компания Вегас» осуществляет деятельность по проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг с использованием лотерейного оборудования в обособленном подразделении по адресу: Пермский край, г. Чайковский, ул. Азина, д. 10 вне игорной зоны, чем допустило нарушение Федерального закона от 29.12.2006 г. № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что по адресу:  Пермский край, г. Чайковский, ул. Азина, д. 10, расположен игровой зал, в котором находится 32 игровых автомата, на которых осуществляется азартная игра. На начало проведения проверки все из них были подключены к сети и функционировали.

На основании материалов проверки 24.02.2010 г. вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении в отношении ответчика по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

        По окончании проверки заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

        Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления правомерно исходил из следующего.

        Ответственность по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия обязательна.

        Как следует из материалов дела, ООО «Компания Вегас» проводит стимулирующую лотерею «Поймай удачу», в рамках которой Общество продает продукцию организатора лотереи ООО «Евромир» и выдает выигрыши выигравшим участникам. Выигравший участник определяется с помощью лотерейного оборудования, установленного в месте продажи соответствующих товаров, о чем свидетельствует договор №П2/1/07/09 от 27.06.2009 г. (л.д. 73).

        В материалах дела имеется выписка из государственного реестра всероссийских лотерей, выданная контрольным управлением Федеральной налоговой службы, свидетельствующая о том, что ООО «Евромир» осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Поймай удачу» с 28.07.2009 по 27.07.2010 г.

        На основании договора №П2/1/07/09 от 27.06.2009 г. ООО «Компания Веас» наделено полномочиями осуществлять проведение Стимулирующей лотереи в определенном и утвержденном Организатором Лотереи месте, а также выплачивать призовой фонд.

        Пунктами 1, 4 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. №138-ФЗ «О лотереях» определено, что лотерея - это игра которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит  розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш.

        Договор между участником лотереи и организатором лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

        Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи.

        Согласно п. 14 ст. 2 Закона №138-ФЗ под лотерейным оборудованием,  понимается оборудование специально изготовленное для проведения лотереи, или оснащенное лотерейными программами.

        Судом установлено, что указанные федеральные законы не содержат норм позволяющих разграничить игровое и лотерейное оборудование, ввиду отсутствия в них четких и определенных критериев.

        Согласно ст. 2 Закона от 11.11.2003 г. №138-ФЗ организатором лотереи является Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо.

        Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту). Оператором лотереи может быть юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

        По смыслу Федерального закона №138-ФЗ «О лотереях», ст. 161 Гражданского кодекса РФ между организатором лотереи и оператором лотереи должен быть заключен договор (контракт), т.е. сделка должна быть заключена в письменной форме.

        В данном случае деятельность по проведению стимулирующей лотереи  не имеет признаков организации азартных игр, предусмотренных Федеральным законом от 29.12.2006 г. №ФЗ-244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

        Экспертиза спорного оборудования в рамках дела об административном правонарушении прокуратурой не проводилась. Каких либо иных доказательств, подтверждающий тот факт, что используемое оборудование является игровым, а не лотерейным, в материалы не представлено.

        Исходя из изложенного, ООО «Компания Вегас» проводит стимулирующую лотерею, которая не противоречит Закону 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

        В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

        В соответствии с ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложено на лицо привлекаемое к административной ответственности.

        В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

        Судом сделан правильный вывод о том, что материалами дела не доказан факт осуществления ООО «Компания Вегас» деятельности по организации и проведению азартных игр, и общество не может быть привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Помимо этого, статья 28.2 КоАП РФ, регламентирует порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляет ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Частью 3 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных КоАП РФ для участников производства, среди которых установленное ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ право давать объяснения по делу и заявлять отводы.

        В ч.2 ст.28.4 КоАП РФ закреплено, о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

        При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, а также предоставлено право представить объяснения и замечания по содержанию протокола (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

        Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ).

        Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. При привлечении к административной ответственности юридического лица в качестве лица, присутствующего при составлении протокола, должен выступать законный представитель организации.

        Постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 24.02.2010 г. в отношении ООО «Компания Вегас» (т.1., л.д.15) вынесено в отсутствие законного представителя общества.

        Из положений ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

        В связи с вопросами, возникающими в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, и в целях обеспечения единообразных подходов к их разрешению Пленум Высшего Арбитражного суда РФ Постановлением от 26 июля 2007 г. №46 дополнил Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» пунктами 23-26. (далее Постановление).

        Согласно п. 24 данного Постановления законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

        Также в п. 24 Постановления Пленума закреплено, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

        Судом установлено, что присутствующий при внесении постановления Хмиль А.Ю. в соответствии с доверенностью от 25.01.2010 г. был уполномочен на представление интересов общества (т.1., л.д.109). Полномочий быть представителем общества в силу ст. 25.1 КоАП РФ доверенность Хмиль А.Ю. не содержала.

Таким образом, наличие общей доверенности у Хмиль А.Ю. не является доказательством надлежащего извещения ООО «Компания Вегас» о времени вынесения постановления о возбуждении