Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу n А55-28313/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 июля 2010 г.                                                                                      Дело № А55-28313/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2010 г.

В полном объеме постановление изготовлено 29 июля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Комитета по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань Самарской области Зайцевой Л.Н. (доверенность от 20.07.2010 г.),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области Кистановой Е.В. (доверенность от 18.01.2010 г.),

представители Администрации городского округа Сызрань, ООО «Компания СКС-Монтаж» и ООО «Строй К» не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26-28.07.2010г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 22.04.2010 г. по делу № А55-28313/2009 (судья Асадуллина С.П.), принятое по заявлениям Комитета по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань Самарской области, Самарская область, г. Сызрань, Администрации городского округа Сызрань, Самарская область, г. Сызрань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, при участии в деле в качестве третьих лиц ООО «Компания СКС-Монтаж», г. Самара, ООО «Строй К», Самарская область, г. Сызрань,

об оспаривании ненормативно-правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань Самарской области и Администрация городского округа Сызрань обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконными и об отмене решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по контролю в сфере размещения заказов (далее – антимонопольный орган) от 14.09.2009г. №324-5693-09/4 и предписания антимонопольного органа от 14.09.2009г. по делу №324-5693-09/4 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Определением от 30.10.2009г. Арбитражный суд Самарской области объединил дела №А55-28483/2009 и №А55-28313/2009 в одно производство с присвоением общего номера №А55-28313/2009.

В качестве третьих лиц к участию в деле были привлечены ООО «Компания СКС-Монтаж» и ООО «Строй К».

Решением от 22.04.2010г. по делу №А55-28313/2009 Арбитражный суд Самарской области признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и отказать Комитету по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань и Администрации городского округа Сызрань в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган считает, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие Администрации городского округа Сызрань, ООО «Компания СКС-Монтаж» и ООО «Строй К», которые были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представитель Комитета по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань апелляционную жалобу отклонила, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 26.07.2010г. был объявлен перерыв до 28.07.2010г. О перерыве в судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, были извещены под роспись. Информация о перерыве была размещена на сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзывах и в выступлениях представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил, что решение суда первой подлежит изменению ввиду несоответствия содержащихся в нем выводов Федеральному закону от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган принял решение от 14.09.2009г. №324-5693-09/4, которым признал жалобу ООО «Компания СКС-Монтаж» обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения), признал действия уполномоченного органа нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов (пункт 2 резолютивной части решения), определил выдать Комитету по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань (заказчику) и аукционной комиссии предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказов (пункт 3 резолютивной части решения), определил передать материалы жалобы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 резолютивной части решения).

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал Комитету по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань, Комитету имущественных отношений Администрации городского округа Сызрань и его аукционной комиссии предписание от 14.09.2009г. по делу №324-5693-09/4 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов, в котором указано: не заключать муниципальный контракт с ООО «Строй К» на основании протокола №2 А 115-09 открытого аукциона от 01.09.2009г. (пункт 1 резолютивной части предписания), отменить протокол №1 А 115-09 открытого аукциона от 01.09.2009г. (пункт 2 резолютивной части предписания), рассмотреть заявки участников заново с учетом решения антимонопольного органа (пункт 3 резолютивной части предписания), продолжить процедуру размещения заказа в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов (пункт 4 резолютивной части предписания). Кроме того, в резолютивной части предписания заказчику и комиссии указано на необходимость в течение недели со дня получения предписания представить копию документа, подтверждающего его исполнение, а также новые протоколы рассмотрения и открытого аукциона.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 1 статьи 35 Закона о размещении заказов предусмотрено, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Из протокола №1 А 115-09 рассмотрения заявок на участие в аукционе от 31.08.2009г. на право заключения муниципального контракта №214 на выполнение капитального ремонта отделения нейрососудистой хирургии главного корпуса МУЗ ЦГБ по ул. Комарова, 1 следует, что ООО «Компания СКС-Монтаж» было отказано в допуске к участию в аукционе со ссылкой на части 2 и 4 статьи 12 Закона о размещении заказов и пункт 5.3.2.3 документации об аукционе, поскольку в лицензии, представленной участником в составе заявки, отсутствовало разрешение на выполнение одного из предусмотренных дефектной ведомостью видов работ, являющихся предметом аукциона (раздел лицензии «Санитарно-технические работы»).

Заказчик в пункте 1.7 «Привлечение соисполнителей (субподрядчиков) к исполнению муниципального контракта» части 2 «Общие условия проведения аукциона» документации об аукционе установил, что участник размещения заказа вправе привлечь к исполнению муниципального контракта соисполнителей (субподрядчиков), если это предусмотрено технико-экономическим заданием и проектом муниципального контракта (пункт 8.15 части 3 «Информационная карта аукциона»).

В пункте 8.15 «Привлечение субподрядчиков к исполнению муниципального контракта. Условия их привлечения» части 3 «Информационная карта аукциона» указано: «Согласно части 6 «Техническая часть документации об аукционе и проекту контракта».

Пунктом 14 «Привлечение субподрядчиков (соисполнителей)» части 6 «Техническая часть документации об аукционе» установлено: «без привлечения субподрядчиков».

Статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Применительно к закупкам для муниципальных нужд Закон о размещении заказов является специальным законом, в связи с чем положения статьи 706 ГК РФ применяются с учетом специальных положений Закона о размещении заказов (статьи 765, 527 ГК РФ), устанавливающих исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа на стадии рассмотрения заявок.

Представленная ООО «Компания СКС-Монтаж» лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом в части осуществления функций генерального подрядчика давала право на привлечение субподрядчиков в части выполнения санитарно-технических работ и предоставляла возможность исполнить предмет заказа в полном объеме.

Данный факт Комитетом по строительству и архитектуре Администрации городского округа Сызрань Самарской области и Администрацией городского округа Сызрань не опровергается.

Процесс лицензирования законодательно регулировался Федеральным законом от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002г. №174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства».

В соответствии с пунктом 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда, в связи с чем права и законные интересы заказчика привлечением субподрядчиков не нарушаются.

Из положений Закона о размещении заказов не вытекает обязанность подрядчика выполнить работы лично.

Согласно пункту 2.1.15 части 5 проекта муниципального контракта подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта своими силами, без привлечения субподрядчиков. Таким образом, в проекте муниципального контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы, являющиеся предметом аукциона лично, без привлечения субподрядчиков.

До заключения муниципального контракта соглашение между сторонами о запрете на привлечение субподрядчиков не было достигнуто.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Установленное заказчиком требование в части запрета привлечения субподрядчиков является неправомерным, поскольку противоречит части 1 статьи 1 и части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов этот закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности р; смещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о размещении заказов и иными федеральными законами.

Частями 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень требований, предъявляемых к участникам размещения заказа. Согласно части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Таким образом, нормы Закона о размещении заказов направлены на привлечение бОльшего количества участников размещения заказа с целью развития добросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В таких условиях требование о запрете привлечения субподрядчиков нельзя признать обоснованным и правомерным, поскольку это ограничивает количество участников размещения заказа и является вмешательством во внутреннюю хозяйственную деятельность участников.

Запрет на привлечение субподрядчиков не предусмотрен законом, а согласно части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается не предусмотренное федеральными