Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2010 по делу n А72-17974/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заявителя.

Кроме того, суд первой инстанции учел выводы суда кассационной инстанции, содержащиеся в постановлении от 27 апреля 2010 года по настоящему делу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным.

Частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Довод заявителя о том, что размер штрафа подлежал исчислению исходя из выручки заявителя за 2008 год в границах города Ульяновска, а не исходя из выручки заявителя за 2008 год на территории Ульяновской области, как это было сделано УФАС по Ульяновской области, суд первой инстанции оценил правильно. При этом суд исходил из положений пункта 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции», согласно которому «товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами».

Согласно анализу рынка, по результатам которого ОАО «Ульяновскэнерго» было включено в региональный раздел реестра субъектов, имеющих долю на рынке более 35 %, такими границами были определены границы Ульяновской области. Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что размер штрафа УФАС по Ульяновской области определен правомерно.

Вместе с тем суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое постановление принято за пределами срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

В постановлении суда кассационной инстанции от 27 апреля 2010 года по настоящему делу содержится вывод о том, что нарушение прав потребителя продолжалось в течение длительного периода - 1,6 лет, носило непрекращающийся характер, несмотря на направленное в адрес заявителя предписание антимонопольного органа от 02 апреля 2009 года № 8, длительное время не устранялось; правонарушение устранено только 24 сентября 2009 года.

Следовательно, в постановлении от 27 апреля 2010 года по настоящему делу суд кассационной инстанции прямо указал на обстоятельства, свидетельствующие о том, что совершенное заявителем правонарушение является длящимся.

При этом какая-либо оценка обстоятельств, связанных с вопросом о соблюдении ответчиком срока давности, установленного ст.4.5 КоАП РФ, в постановлении суда кассационной инстанции от 27 апреля 2010 года по настоящему делу не содержится.

Такая оценка была дана в решении суда первой инстанции от 25 ноября 2009 года, а также в постановлении суда апелляционной инстанции от 28 января 2010 года, но эти судебные акты по делу отменены судом кассационной инстанции.

Таким образом, на день рассмотрения дела отсутствует вступивший в законную силу судебный акт, которым дана оценка обстоятельствам, связанным с вопросом о соблюдении УФАС по Ульяновской области срока давности, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

Частью 1 ст.4.5 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч.2 ст.4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При определении дня обнаружения антимонопольным органом совершенного заявителем правонарушения суд первой инстанции обоснованно исходил из требований законодательства, действовавшего в период с 20 марта 2008 года по 20 августа 2009 года, то есть на притяжении одного года и пяти месяцев со дня получения антимонопольным органом заявления ООО «СЦ ВЭС «Содружество» от 19 марта 2008 года о нарушении антимонопольного законодательства (приложение к делу, л.д.91), которое, как следует из отметки о регистрации входящей корреспонденции, было получено антимонопольным органом 20 марта 2008 года.

Дата окончания указанного периода – 20 августа 2009 года является днем вступления в силу Федерального закона от 17 июля 2009 года № 160-ФЗ, которым в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях были внесены следующие изменения: статья 4.5 была дополнена частью 6 следующего содержания: «6. Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации». Статья 28.1 была дополнена частью 1.2 следующего содержания: «1.2. Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации».

Вышеуказанные изменения, внесенные в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 160-ФЗ, ставят вопрос об определении даты начала исчисления срока давности привлечения к административной ответственности в зависимость от вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. До вступления в силу указанного Федерального закона такая норма в законодательстве Российской Федерации отсутствовала. Фактически данная влечет увеличение срока давности привлечения к административной ответственности. Увеличение срока давности привлечения к административной ответственности явным образом ухудшает положение лица, совершившего административное правонарушение.

Между тем согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, положения части 6 статьи 4.5 и части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, вступившие в силу с 20 августа 2009 года в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 160-ФЗ, не могут применяться к правоотношениям, существовавшим до 20 августа 2009 года, поскольку иное означало бы придание обратной силы этим положениям КоАП РФ, ухудшающим положение заявителя как лица, привлеченного к административной ответственности.

Таким образом, вопрос об определении дня обнаружения антимонопольным органом совершенного заявителем правонарушения должен быть решен без влияния на него положений части 6 статьи 4.5 и части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, то есть в соответствии с законодательством, действовавшим, как было указано выше, в период с 20 марта 2008 года по 20 августа 2009 года. Такие требования заключаются в следующем.

Пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27, статьями 14.12, 14.13 настоящего Кодекса).

При этом в соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рамках законодательства, действовавшего до внесения Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 160-ФЗ в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях вышеуказанных изменений, особенности рассмотрения сложных дел об административных правонарушениях, в том числе дел, связанных с правонарушениями в области антимонопольного законодательства, были установлены статьей 28.7 КоАП РФ, которой предусмотрена возможность проведения административного расследования.

Согласно ч.1 ст.28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Частью 2 этой же статьи определено, что решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

При этом в соответствии с частью 5 этой же статьи срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца, а по делам, находящимся в производстве таможенного органа, - на срок до шести месяцев.

Кроме того, упоминание о полномочиях антимонопольного органа по возбуждению дела об административном правонарушении содержится в пункте 5 статьи 39 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которым если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако данная норма имеет отношение только к полномочиям антимонопольного органа по возбуждению дела об административном правонарушении, где повод для возбуждения дела предусмотрен пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ – «непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения». Данные полномочия антимонопольного органа не лишают этот орган обязанности по возбуждению дела об административном правонарушении по поводу, предусмотренному пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ: «сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения».

Следовательно, до 20 августа 2009 года ни Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ни иные федеральные законы не содержали норм, предусматривающих особенности возбуждения дел об административном правонарушении антимонопольными органами, или особенности возбуждения дел об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Не было указано на наличие таких особенностей и в постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2008 года № 14606/08 выражена правовая позиция о необоснованности мнения антимонопольного органа о том, что исчисление срока давности привлечения к административной ответственности следует производить со дня обнаружения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, то есть со дня объявления административным органом резолютивной части решения о признании действий лица, привлекаемого к административной ответственности, недобросовестной конкуренцией. Практика применения статьи 14.33 КоАП РФ в данном случае уместна, так как данная статья предусматривает одинаковый порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях со статьей 14.31 КоАП РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 160-ФЗ в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как видно из заявления ООО «СЦ ВЭС «Содружество» от 19 марта 2008 года о нарушении антимонопольного законодательства (приложение к делу, л.д.91), полученного антимонопольным органом 20 марта 2008 года, указанное заявление содержит подробное описание существа правонарушения, совершенного заявителем, в связи с чем поводом к возбуждению дела об административном правонарушении согласно пункту 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ могло и должно было явиться это заявление ООО «СЦ ВЭС «Содружество».

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что днем обнаружения антимонопольным органом совершенного заявителем длящегося правонарушения следует считать 20 марта 2008 года, поскольку именно из данного обращения антимонопольному органу стало известно о противоправных действиях ОАО «Ульяновскэнерго», то есть в отсутствие иного правового регулирования в силу пункта 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ именно этот момент является днем обнаружения УФАС по Ульяновской области противоправного деяния, совершенного заявителем.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного