Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2010 по делу n А55-17523/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 августа 2010 года                                                                               Дело №А55-17523/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Быковой А.А.,

с участием:

от истца – Смородинов М.В., адвокат (доверенность от 04.06.2010 г., удостоверение № 1153 от 15.07.2003 г.);

от ответчика – Галин К.А., представитель (доверенность № 23 от 20.01.2010 г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 5-12 августа 2010 года в зале № 3 помещения суда апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Строительно-монтажная фирма ТВТ стройинвест» и открытого акционерного общества «Тольяттиазот» на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 апреля 2010 года по делу №А55-17523/2009 (судья Бибикова Н.Д.)

по иску закрытого акционерного общества «Строительно-монтажная фирма ТВТ стройинвест», г. Москва,

к открытому акционерному обществу «Тольяттиазот», Самарская область, г.Тольятти,

о взыскании 42620126 руб. 68 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Строительно-монтажная фирма ТВТ стройинвест» (далее – ЗАО «СМФ ТВТ стройинвест», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «Тольяттиазот» (далее – ОАО «Тольяттиазот», ответчик) о взыскании 42620126 руб. 68 коп., в том числе:  34962105 руб. 48 коп. – задолженности по договору подряда № 3021-05 от 01.02.2005 г.; 7658021 руб. 20 коп. – неустойки, начисленной на основании пунктов 9.2., 9.4. договора №3021-05 от 01.02.2005 г. за просрочку оплаты выполненных работ, в период с 30.07.2009г. по 25.03.2010 г. (т. 28, л.д. 43, 50).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.04.2010 г. исковые требования удовлетворены частично.

С ОАО «Тольяттиазот» в пользу ЗАО «СМФ ТВТ стройинвест» взыскано          32774358 руб. 73 коп., в том числе: 31099520 руб. 71 коп. – долга, 1674838 руб. 73 коп. – пени, а также 87562 руб. 92 коп. – в счет возмещения расходов по государственной пошлине по иску, 25000 руб. – в счет возмещения расходов по оплате услуг представителя.

В остальной части иска отказано.

С ОАО «Тольяттиазот» в пользу ОАО «Научно-исследовательский центр «Строительство» («Центральный научно-исследовательский институт конструкций имени В.А. Кучеренко») взысканы судебные издержки в сумме 293733 руб. 20 коп., в том числе: 13133 руб. 20 коп. – расходы по вызову эксперта, 280600 руб. – расходы по оплате за проведение экспертизы.

ОАО «Тольяттиазот» с решением суда не согласилось и подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Ответчик считает, что в нарушение статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 49, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом необоснованно взыскана с ОАО «Тольяттиазот» в пользу ЗАО «СМФ ТВТ стройинвест» стоимость работ, результаты которых никогда истцом не сдавались и ответчиком не принимались, а также не заявлялись в составе исковых требований, поскольку данные работы не были указаны ни в одном из имеющихся в материалах дела актов о приемке работ и были выявлены при проведении строительно-технической экспертизы, которая установила несоответствие между объемами фактически выполненных истцом работ и объемами работ, указанными в актах о приемке работ.

По мнению ответчика, судом в нарушение статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации и главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации необоснованно взысканы с ОАО «Тольяттиазот» в пользу ЗАО «СМФ ТВТ стройинвест» суммы, составляющие неосновательное обогащение истца, а именно:

- стоимость работ по армированию, которые были учтены в основном договоре подряда, произведены и оплачены в 2005 году;

- сумма, составляющая разницу между завышенной ставкой ЕСН в размере 38,6% и действительной ставкой ЕСН в размере 26%;

- стоимость транспортных услуг по договору подряда, которые истец не понес, поскольку эти услуги были оказаны ему ответчиком;

- сумма, составляющая индексацию в ценах 2008 года стоимости тех строительных материалов, которые были закуплены истцом еще в 2005 году;

- сумма расходов, которые повторно указаны в различных позициях сметы.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что при вынесении обжалуемого решения судом был неверно указан размер исковых требований о взыскании задолженности по договору подряда в сумме 32041930 руб. 82 коп., тогда как согласно имеющимся материалам дела размер этого требования составляет 34962105 руб. 48 коп. Указанная в резолютивной части решения сумма подлежащей взысканию задолженности по договору подряда составляет 31099520 руб. 71 коп., что противоречит выводам мотивировочной части решения, согласно которым сумма задолженности по договору подряда составляет 28552195 руб. 48 коп.

Кроме того, по мнению ответчика, в нарушение части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом не были распределены судебные расходы пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, несмотря на то, что исковые требования удовлетворены частично.

ЗАО «СМФ ТВТ стройинвест» также не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение в части взыскания с ответчика в пользу истца пени в размере 1674838 руб. 73 коп. и расходов по оплате услуг представителя в размере 25000 руб. изменить и принять по делу в этой части новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца пени за просрочку оплаты за период с 02.08.2009 г. по 25.03.2010 г. в размере 3509926 руб. 30 коп., а также расходы по оплате услуг представителя в размере 75000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на нарушение судом норм материального права.

Истец считает, что при расчете неустойки суд неправомерно исключил из суммы основного долга налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 18% и не учел правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 г. № ВАС-5451/09.

Помимо этого, истец не согласен с произведенным судом уменьшением размера договорной неустойки до размера ставки рефинансирования 8,25% годовых, указывая на чрезмерность такого уменьшения. Полагает, что сумма неустойки, соответствующая требованиям статей 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, должна составлять 3509926 руб. 30 коп.

Кроме того, по мнению истца, отнесение судом на ответчика расходов истца по оплате услуг представителя в размере 25000 руб., а не в полном размере 75000 руб., не соответствует принципу разумности с учетом продолжительности и сложности дела.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика с доводами жалобы не согласился и просил решение суда первой инстанции в оспариваемой ответчиком части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, и просил ее удовлетворить.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу истца указал, что суд первой инстанции при вынесении решения от 21.04.2010 г. действовал в соответствии с нормами материального и процессуального права, и просил оставить апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, и просил ее удовлетворить.

В связи с отпуском судьи Шадриной О.Е., участвовавшей в составе суда, рассматривающего дело до отложения судебного разбирательства, в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена ее замена на судью Балашеву В.Т., вследствие чего рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 05.08.2010 г. в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 12.08.2010 г. Сведения о времени и месте продолжения судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах сторон, отзывах истца и ответчика на апелляционные жалобы друг друга, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Тольяттиазот» (заказчик) и                     ЗАО «СМФ ТВТ стройинвест» (подрядчик) заключен договор подряда № 302Т-05 от 01.02.2005 г. с учетом протокола разногласий от 29.01.2005 г. и протокола согласования разногласий № 01/02-033 от 04.02.2005 г. (т. 1, л.д. 11-30).

Согласно данному договору подрядчик по поручению заказчика осуществит работы по монтажу несущего клеевого каркаса и кровли из поликарбоната склада карбамида (шифр 501/1) на территории строящегося морского порта в поселке Волна, Темрюкского района, Краснодарского края.

В соответствии с пунктом 1.4. договора объем деревоклееных и цельных деревянных конструкций для одного склада ориентировочно составляет – 1786 куб. м, площадь кровли из поликарбоната – 12300 куб. м. Объем клееных конструкций и площадь кровли уточняются после разработки рабочих чертежей КД и КМ.

Данный пункт договора согласован сторонами с учетом подписанной 08.02.2005 г. ведомостью уточнения объемов и стоимости работ на сумму 5536321 руб. (приложение к протоколу согласования разногласий № 01/02-033 от 04.02.2005 г.).

Сторонами согласована твердая договорная цена в сумме 96000000 руб. с учетом НДС 18%, в том числе по приложению № 1 к договору – 90463679 руб. и ведомости уточнения объемов и стоимости работ на сумму 5536321 руб. (пункт 2.1. договора в редакции протокола согласования разногласий № 01/02-033 от 04.02.2005 г.).

В статье 3 договора стороны определили сроки выполнения работ.

Согласно пункту 6.1. договора в редакции протокола согласования разногласий №01/02-033 от 04.02.2005 г. заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 40% от стоимости работ по договору, установленной в пункте 2.1. договора, 35400000 руб. в течение 5-ти дней с момента подписания договора. По согласованию сторон перечисление аванса может быть осуществлено в несколько этапов с учетом ранее полученного аванса (3 млн. руб.).

В соответствии с пунктом 6.2. договора оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком ежемесячно по счетам-фактурам на основании актов  выполненных работ по формам КС-2 и КС-3.

Пунктом 6.4. договора определено, что в случае изменения цены договора и объемов изготовления и поставки, оформленных сторонами дополнительным соглашением, расчет стоимости работ осуществляется с учетом этих изменений.

Согласно пунктам 9.2. и 9.4. договора за несвоевременную оплату авансов и выполненных работ, установленных в статье 6 договора, заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа. Общая сумма штрафа и пени, установленных в пунктах 9.1. и 9.2. договора не может превышать 10% от стоимости невыполненных или неоплаченных в срок работ.

Дополнительным соглашением № 1 от 22.10.2006 г. к договору стороны предусмотрели, что подрядчик по поручению заказчика осуществит работы по строительству временных зданий и сооружений, обеспечение которыми по основному договору возложено на заказчика, а также в связи с временной задержкой строительства для предотвращения порчи деревоклееных конструкций от атмосферных воздействий подрядчик осуществляет консервацию доставленных на объект изделий – выполнит легкие укрытия и обеспечит охрану выполненных работ собственными силами. Договорная стоимость работ определена приложением № 1 на основании смет и сметных расчетов и составляет 2156097 руб. с учетом НДС – 18%, включая затраты по обеспечению охраны конструкций и материалов в пос. Волна в период с ноября 2005 года по август 2006 года. С сентября 2006 года до даты начала работ по основному договору указанные затраты оплачиваются заказчиком в размере 57382 руб. с учетом НДС ежемесячно. Оплата выполненных работ осуществляется в соответствии с пунктом 6.2. основного договора (т. 1, л.д. 31-32).

В дополнительном соглашении № 4 к договору стороны, руководствуясь статьями 1.4., 2.3., 2.4., 12.2. договора № 302Т-05 от 01.02.2005 г., назначили новые сроки выполнения монтажных работ и уточнили договорную стоимость работ в связи с переносом сроков монтажа с 2005 года на 2008 год (т. 1, л.д. 33-38).

В пункте 2 дополнительного соглашения № 4 к договору стороны установили, что согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 14.08.2008 г. (приложение № 2 по договору) объем работ, выполненных и принятых заказчиком по актам КС-2, КС-3, составляет 31330362 руб. с учетом НДС – 18%, сумма переходящего аванса без стоимости изготовленных (закупленных) конструкций и материалов, доставленных на объект составляет 25867855 руб.

Пунктом 3 дополнительного соглашения № 4 к договору стороны предусмотрели, что согласно приложению № 1 договорная стоимость оставшегося объема работ составляет 135625273 руб., в том числе НДС 18% – 20688601 руб.

В соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения № 4 к договору договорная стоимость монтажных работ определена в пункте 3 настоящего дополнительного соглашения и учитывает:

- удорожание стоимости строительной продукции (инфляцию),