Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А49-4101/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов», суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку в обжалуемом решении анализировались отдельно цены на различные виды бензина, отдельно – на дизельное топливо, а согласованные действия устанавливались для каждого конкретного вида моторного топлива вне зависимости от другого его вида.

Таким образом, в рамках обжалуемого решения продуктовые границы товарного рынка определены УФАС по Пензенской области с учетом положений вышеуказанного Порядка.

Кроме того, поскольку для признания действий согласованными определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, установление объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, определение уровня концентрации товарного рынка, барьеров входа на него, а также проведение оценки конкурентной среды на товарном рынке не требуется, а продуктовые и географические границы установлены УФАС по Пензенской области в обжалуемом решении верно, необходимость проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов в городе Пензе отсутствует.

Как следует из материалов дела, в период с ноября 2008 года по январь 2009 года у ЗАО «Пензанефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» происходит значительное снижение закупочных цен на нефтепродукты. При этом имеется существенная разница, как в самих ценах закупа, так и в периодах и темпах их снижения. Однако в рассматриваемый период установление розничной цены заявителями происходит относительно синхронно и ориентировано на розничные цены друг друга.

В рассматриваемый период (с 01 ноября 2008 года по 06 ноября 2008 года; с 06 ноября 2008 года по 15 ноября 2008 года; с 25 ноября 2008 года по 28 ноября 2008 года; со 02 декабря 2008 года по 05 декабря 2008 года; с 09 декабря 2008 года по 10 декабря 2008 года; с 12 января 2009 года по 20 января 2009 года) ЗАО «Пензанефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» последовательно (друг за другом) устанавливали практически на одном уровне цены на следующие марки бензинов автомобильных и дизельного топлива на розничном рынке города Пензы: АИ-76 (80), АИ-92, АИ-95 (96), Д/Т).

Так, в ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» распоряжением от 30 октября 2008 года № 08/05-05-737 с 01 ноября 2008 года установлены следующие розничные цены на нефтепродукты (руб. за 1 л): АИ-80 – 18.70 руб.; АИ-92 – 22.20 руб.; АИ-95 – 24.40 руб.; дизельное топливо – 23.10 руб. На указанную дату в ЗАО «Пензанефтепродукт» действуют следующие цены: АИ-76 – 19.00 руб.; АИ-92 – 22.5 руб.; АИ-95 – 24.50 руб.; д/т – 23.50 руб.

В течение недели до 07 ноября 2008 года у указанных лиц цены не изменялись и действовали на указанном уровне. При этом закупочная цена у ЗАО «Пензанефтепродукт» в данный период ниже, чем у ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» на бензины автомобильные: АИ-76 на 11,1%; АИ-92 на 11,2 %; АИ-95 на 18,3 %; на д/т – на 24,7 %.

В следующий период ЗАО «Пензанефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ- Нижневолжскнефтепродукт» незначительно снижают цены. Распоряжением от 06 ноября 2008 года № 322-Р ЗАО «Пензанефтепродукт» устанавливает с 07 ноября 2008 года розничные цены на нефтепродукты: АИ-76 – 18.00 руб.; АИ-92 – 21.30 руб.; АИ-95 – 23.80 руб.; д/т – 22.30 руб. ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» распоряжением от 14 ноября 2008 года № 08/05-05-795 устанавливает розничные цены на бензины автомобильные в размере: АИ-80 – 17.95 руб.; АИ-92 – 21.40 руб.; АИ-95 – 23.95 руб.; д/т – 22.40 руб.

До 25 ноября 2008 года у указанных субъектов цены не изменялись и действовали на указанном уровне, при этом в данный период происходит резкое снижение закупочных цен на бензины автомобильные у ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», которые теперь ниже, чем у ЗАО «Пензанефтепродукт»: АИ-76 на 19,1 %; АИ-92 на 12,9 %; АИ-95 на 1,4 %.

С 24 ноября 2008 года по 30 ноября 2008 года закупочные цены у ЗАО «Пензанефтепродукт» продолжают снижаться, а у ООО «ЛУКОЙЛ -Нижневолжскнефтепродукт» сохраняются на прежнем уровне. При этом закупочные цены на бензины автомобильные марок АИ-76 и АИ-92 у ООО «ЛУКОЙЛ -Нижневолжскнефтепродукт» остаются ниже закупочных цен ЗАО «Пензанефтепродукт», а на бензин марки АИ-95 и дизельное топливо закупочные цены у ООО «ЛУКОЙЛ -Нижневолжскнефтепродукт» выше.

Распоряжением от 25 ноября 2008 года № 338-Р ЗАО «Пензанефтепродукт» с 26 ноября 2008 года установило розничные цены на бензины автомобильные в следующем размере: АИ-76 – 17.50 руб.; АИ-92 – 20.65 руб.; АИ-95 – 23.10 руб.; д/т – 21.80 руб. ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» распоряжением от 28 ноября 2008 года № 08/05-05-846 устанавливает розничные цены на бензины автомобильные в размере: АИ-76 – 17.60 руб.; АИ-92 – 20.90 руб.; АИ-95 – 23.40 руб.; д/т – 21.90 руб.

В период с 01 декабря 2008 года по 07 декабря 2008 года у указанных хозяйствующих субъектов вновь происходит резкое снижение закупочных цен по сравнению с предыдущей неделей: у ЗАО «Пензанефтепродукт» на АИ-76 на 20%; на АИ-92 на 24,7%; на АИ-95 на 7,1 %; на д/т на 21,1 %; у ООО «Лукойл-Нижневолжскнефтепродукт» на АИ-76 на 17%; на АИ-92 на 18 %; АИ-95 на 18,7%, на д/т на 22,6 %. При этом розничные цены ЗАО «Пензанефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» последовательно (друг за другом – с 03 декабря 2008 года ЗАО «Пензанефтепродукт» и с 06 декабря 2008 года ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт») снижены на равную величину на бензины марок АИ-76 на 4%; АИ-92 на 3%; АИ-95 на 3%; на д/т на 3%.

Далее распоряжением от 08 декабря 2008 года № 08/05-03-881 с 09 декабря 2008 года ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» устанавливает следующие цены на бензины автомобильные: АИ-80 - 16.80 руб.; АИ-92 – 19.80 руб.; АИ-95 – 22.50 руб.; на д/т – 21.20 руб. Распоряжением от 10 декабря 2008 года № 358-Р ЗАО «Пензанефтепродукт» устанавливает следующие цены на бензины автомобильные: АИ-76 – 16.50 руб.; АИ-92 – 19.65 руб.; АИ-95 – 21.90 руб.; на д/т – 20.60 руб.

В период до 12 января 2009 года розничные цены ЗАО «Пензанефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ -Нижневолжскнефтепродукт» удерживали на вышеуказанном уровне и не снижали.

Распоряжением от 12 января 2009 года № 3-Р ЗАО «Пензанефтепродукт» с 13 января 2009 года устанавливает следующие розничные цены на нефтепродукты: АИ-76 – 15.80 руб.; АИ-92 – 18.65 руб.; АИ-95 – 20.90 руб.; д/т – 18.50 руб.; распоряжением от 19 января 2009 года № 09/05-05-034 устанавливает следующие цены: на АИ-76 – 16.00 руб.; АИ-92 - 18.80 руб.; АИ-95 – 21.30 руб.; на д/т – 19.00 руб. Указанные цены сохраняются до марта 2009 года.

При этом в указанные периоды у ООО «ЛУКОЙЛ -Нижневолжскнефтепродукт» розничная надбавка с ноября 2008 года по январь 2009 года выросла на бензины автомобильные: АИ-80 на 117%; АИ-92 на 68%; АИ-95 на 133%; на д/т на 31%. У ЗАО «Пензанефтепродукт» рост розничной надбавки за указанный период составил на бензины автомобильные: АИ-76 на 81%; АИ-92 на 62%; АИ-95 на 244%; на д/т на 102%.

Таким образом, фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что вследствие систематических и относительно синхронных действий ЗАО «Пензанефтепродукт» и ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» поддерживали экономически необоснованные цены на указанные нефтепродукты на соответствующем товарном рынке при отсутствии на то объективных и в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке обстоятельств.

Суд первой инстанции обоснованно принял довод УФАС по Пензенской области о том, что сформированная и поддерживаемая модель поведения позволяла каждому из указанных хозяйствующих субъектов вне зависимости от обстоятельств устанавливать розничные цены на одном экономически необоснованном уровне, сдерживая темпы их снижения. ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», не снижая цены на нефтепродукты пропорционально снижению закупочных цен, не рискует возможной потерей потребителей, поскольку согласно сложившейся традиции заведомо осознает, что аналогичным образом будет действовать и ЗАО «Пензанефтепродукт».

Результат подобных действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, нацеленных на единую цель – получение большей прибыли.

Согласованность действий хозяйствующих субъектов при указанных обстоятельствах достигается путем повторений одним субъектом действий другого. При этом действия каждого из них заранее известны другому, поскольку информация о ценах на нефтепродукты общедоступна и размещается на стендах при АЗС, в связи с чем каких-либо письменных доказательств при указанных обстоятельствах может и не быть. Рыночное поведение участника согласованных действий характеризуется утратой независимости и самостоятельности, которые согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции являются основой конкуренции.

Антимонопольным органом также установлено, что группы компаний «ЛУКОЙОЛ» и «Роснефть» являются вертикально-интегрированными компаниями (ВИНК), поставки нефтепродуктов осуществляются централизованно только от производителей соответствующей группы ВИНК.

Проведенный анализ хозяйственной деятельности заявителей показал, что у указанных лиц различные поставщики нефтепродуктов, различные закупочные цены, объемы закупки и реализации, товарооборот и себестоимость.

Следовательно, обстоятельства в равной мере влияющие на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, отсутствуют.

В материалах дела имеются экономические обоснования розничной надбавки ЗАО «Пензанефтепродукт» и экономическое обоснование (расчет) розничной наценки ООО «ЛУКОЙЛ -Нижневолжскнефтепродукт» по каждому виду бензина, из которых видно, что себестоимость (стоимость приобретения) нефтепродуктов в указанный период снижалась, а розничная наценка и прибыль росли. Причем иные расходы (управленческие, транспортные, иные), которые могли повлиять на розничную цену нефтепродуктов, изменялись (снижались или повышались), но не играли решающего значения при установлении розничной цены, поскольку основным фактором, влияющим на рост надбавки, являлось уменьшение себестоимости за счет снижения оптовых цен (т.2, л.д.61-62, 88-89).

Довод ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» о том, что антимонопольным органом не учтено, что на розничном рынке нефтепродуктов применяются скидки, уменьшающие реальную стоимость бензина и дизельного топлива, судом отклонены обоснованно с учетом следующих обстоятельств.

В силу положений статьей 426 и 492 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи является публичным договором. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех

потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Согласно пункту 1 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Понятие «торговой скидки» дано в пункте 122 ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», согласно которому торговой скидкой является скидка с цены товара, предоставляемая продавцом покупателю в связи с условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка.

На основании вышеуказанных правовых норм суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку размещение цены нефтепродуктов является одновременно и рекламой, и публичной офертой, а скидка не является элементом цены, то публичный договор розничной купли-продажи бензина и дизельного топлива заключается именно на условиях цены, объявленной на стеле, а сама реализация в последующем может осуществляться с применением гибкой системы скидок для отдельных категорий потребителей.

Судом первой инстанции также правомерно отклонен довод заявителей о том, что УФАС по Пензенской области не исследовался вопрос о формировании цены на нефтепродукты у каждого из участников рынка, поскольку понятие согласованных действий, имеющееся в статье 8 Закона о защите конкуренции, подобного требования не содержит.

Вместе с тем антимонопольный орган в обжалуемом решении пришел к выводу о том, что общие факторы, объективно влияющие на изменение розничных цен на АЗС, в частности, конъюнктура оптового рынка, изменение цены поставщиками имеют индивидуальное проявление в каждой компании в разной степени, а проведенный анализ хозяйственной деятельности указанных участников рынка выявил различные субъективные экономические факторы, влияющие на формирование розничных цен: различные поставщики, разные закупочные цены, объемы закупа и реализации, товарооборот и себестоимость.

Таким образом, обстоятельства, в равной мере влияющие на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, не установлены. Доказательств, подтверждающих их наличие, в материалы дела не представлено.

Полномочия УФАС по Пензенской области по вынесению обжалуемых решения и предписания основаны на положениях статей 41 и 50 Закона о защите конкуренции.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе,  являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующих обстоятельств:

Ссылки заявителей о недоказанности заведомой информированности хозяйствующих субъектов, в отношении которых осуществлялась проверка антимонопольных органом, о действиях друг друга, являются несостоятельными.

Как отмечено судом первой инстанции, наличие у хозяйствующих субъектов возможности отслеживать и оценивать рыночное поведение (ценовую политику) конкурентов явно усматривается из обстоятельств рассматриваемого дела: информация о ценах на нефтепродукты общедоступна, раскрывается на стелах рядом с АЗС. Причем возможность повторяемости поведения обеспечивается и без документального, письменного