Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 по делу n А55-10164/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 сентября 2010 года                                                                      Дело № А55-10164/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В.,

с участием:

от ответчика – Пастухова Е.В., доверенность №17 от 19.04.2010г.,

в отсутствии истца, извещенного надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24-31 августа 2010 года апелляционную жалобу открытого акционерного общества «АМПИР» на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 мая 2010 года по делу №А55-10164/2009 (судья Бунеев Д.М.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «ИнвестБилдинг» к открытому акционерному обществу «АМПИР», о взыскании 913 465 руб. 42 коп.,

по встречному иску открытого акционерного общества «АМПИР» к обществу с ограниченной ответственностью «ИнвестБилдинг», о взыскании 335 430 руб. 88 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ИнвестБилдинг» (далее - ООО «ИнвестБилдинг», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу «АМПИР» (далее - ОАО «АМПИР», ответчик) о взыскании  913 465 руб. 42 коп., в том числе:  48 634 руб. 98 коп. пени за несвоевременное окончание работ в размере 0,1% от стоимости просроченного объема работ за каждый день просрочки, 864 830 руб. 44 коп. неустойки за просрочку сдачи работ свыше 7 дней от установленных графиком выполнения работ в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки на основании пункта 9.2. договора подряда от 14.08.2007 № 4-оknа, с учетом частичного отказа от исковых требований и их уточнения, принятых судом определением от 10.08.2009.

ОАО «АМПИР» обратилось со встречном иском о взыскании с истца 335 430 руб. 88 коп., в том числе 252 155 руб. 21 коп. - долг по оплате выполненных работ и 83 275 руб. 67 коп. - неустойка за задержку расчетов на основании пункта 9.1. договора подряда от 14.08.2007 № 4-оknа.

Заявлением от 14.09.2009 истец отказался от требований на сумму 514 830 руб. 44 коп. Просил взыскать с ответчика 398 634 руб. 98 коп., в том числе: пени 48 634 руб. 98 коп. и неустойку в сумме 350 000 руб.(т. 2, л.д. 137-143).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2009 принято уменьшение размера исковых требований по первоначальному иску до  398 634 руб. 98 коп. В удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в части. С ООО «ИнвестБилдинг» в пользу ОАО «АМПИР» взыскано 53 680 руб. и расходы по государственной пошлине в сумме 1 313 руб. 65 коп. Во взыскании 198 475 руб. 21 коп. долга и 83 275 руб. 67 коп. пени отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.02.2010 решение Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2009 по делу N А55-10164/2009 отменено,  дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Отменяя решение суда, суд кассационной инстанции указал на ошибочность вывода суда о незаключенности договора.

При новом рассмотрении дела, истец заявлением от 23.04.2010 отказался от требований на сумму 514 830 руб. 44 коп. Просил взыскать с ответчика 398 634 руб. 98 коп., в том числе: пени 48 634 руб. 98 коп. и неустойку в сумме 350 000 руб. (т.3, л.д. 77-80).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.05.2010 принято уменьшение  размера исковых требований по первоначальному иску до 398 634 руб. 98 коп.  В части взыскания 514 830 руб. 44 коп. производство по делу прекращено.

Первоначальный иск удовлетворен частично. С открытого акционерного общества «АМПИР» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ИнвестБилдинг» взыскано 364 860 руб. 69 коп., в том числе пени 14 860 руб. 69 коп. и неустойка 350 000 руб., а также расходы по госпошлине 9 472 руб. 70 коп.  Во взыскании 33 774 руб. 29 коп. пени отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Решено возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ИнвестБилдинг» из федерального бюджета госпошлину 9 477 руб. 66 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 12.05.2010 по первоначальному иску в части взыскания неустойки в размере 350 000 руб., по встречному иску – отменить полностью, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого судебного акта.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие истца.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании 24.08.2010 объявлялся перерыв до 16 час. 30 мин. 31.08.2010. После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителя ответчика, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из  материалов дела, между сторонами заключен договор подряда от 14.08.2007 № 4-оknа с протоколом разногласий (далее – договор), согласно которому ОАО «АМПИР» (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить работы по изготовлению и монтажу оконных блоков, размеры и комплектация (необходимые для нормальной эксплуатации) которых приведены в Приложении 1 к договору, являющемся неотъемлемой частью договора, на объекте, расположенном по адресу: г. Самара, ул. Л.Толстого, 129, а ООО  «ИнвестБилдинг» (заказчик) обязался принять и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором (т.1, л.д. 10 – 15, 140).

Согласно пункту 1.3. договора сроки производства работ определяются графиком производства работ, который является неотъемлемой частью настоящего договора:

- начало работ - с момента перечисления авансового платежа;

- подрядчик выходит на монтаж готовых изделий 05.09.2007;

- окончание работ определяется графиком производства работ, но не позднее 15.09.2009.

В материалах дела имеется подписанные сторонами Приложения к договору - спецификация и график выполнения работ, согласно которому начало работ - 15.08.2007, окончания и сдача работ - 15.09.2007 (т.1, л.д. 17-18)..

Общая стоимость работ по договору согласно пункту 2.1. составляет 382 800 руб.

Согласно п. 5.1. договора заказчик перечисляет аванс в размере 50% от общей суммы договора. Окончательный платеж в размере 50% от стоимости договора производится заказчиком не позднее 10-ти банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ на основании счетов (п.5.3. договора).

29.11.2007  между сторонами заключено дополнительное соглашение к договору №1, неотъемлемыми Приложениями к которому являются подписанные сторонами спецификация на сумму 165 740 руб. и график выполнения работ, согласно которому начало работ - 29.11.2007, окончание и сдача работ - 15.12.2007. Стоимость работ согласована в 165 740 руб. Оплата осуществляется в течение 10 календарных дней с момента подписания акта приемки работ КС-2, справки КС-3, акта сдачи-приемки выполненных работ, исполнительной, сдаточной документации (акты на скрытые работы) и предъявления подрядчиком счет-фактуры (т.1, л.д. 24-26).

14.03.2008 между сторонами заключено дополнительное соглашение к договору №2, неотъемлемыми приложениями к которому являются подписанные сторонами спецификация № 1 на сумму 356 873 руб. 32 коп., № 2 на сумму 104 600 руб., № 3 на сумму 96 266 руб. 40 коп., № 4 на сумму 132 017 руб. 55 коп., № 5 на сумму 17 976 руб. 93 коп., а также график выполнения работ с указанием начала работ 14.03.2008, окончание и сдача работ 30.04.2008. Стоимость работ согласована в 807 606, 05 руб. Порядок оплаты работ определен также как и в дополнительном соглашении № 1 (т.1, л.д. 30-37).

В п. 9.2. договора стороны согласовали условие, согласно которому при нарушении подрядчиком договорных обязательств он уплачивает заказчику:

-      за несвоевременное окончание работ не по вине заказчика - пеню в размере 0,1% от стоимости просроченного объема работ за каждый день просрочки, что согласно расчету истца составляет 48 634 руб. 98 коп.

-      при задержке сдачи работ свыше 7 календарных дней от срока установленного договором, либо графиком выполнения работ, подрядчик, помимо пеней, указанных в данном пункте, уплачивает заказчику еще и неустойку в размере 1 % стоимости договора за каждый день просрочки.

Работы по договору  на сумму 382 800 руб. должны были быть выполнены и сданы 15.09.2007.

29.10.2007 стороны подписали справку формы КС-3 и акт по форме КС-2 на сумму 322 415 рублей. 19.01.2009 стороны подписали справку формы КС-3 и акт по форме КС-2 на сумму 53 680,00 рублей. Всего подписано форм КС-2 и КС-3 на сумму 376 095 руб. Работы на сумму 6 700 рублей ответчиком не выполнены и не сданы.

Работы на сумму 165 740  рублей по дополнительному соглашению №1 от 29.11.2007 к договору должны были быть выполнены и сданы - 15.12.2007.

15.12.2007  стороны подписали справку формы КС-3 и акт по форме КС-2 на сумму 163 250, 01 рублей. Работы на сумму 2 489,99 рублей не выполнены и не сданы.

Работы на общую сумму 807 606, 05 рублей по дополнительному соглашению №2 от 14.03.2008 к договору должны были быть выполнены и сданы - 30.04.2008.

30.04.2008 стороны подписали справки формы КС-3 и акты по форме КС-2 на суммы: 347 496,98 руб., 102 126,36 руб., 92 643,04 руб., 114 191,28 руб. 30.05.2008 стороны подписали справку формы КС-3 и акт по форме КС-2 на сумму 132 017,55 рублей, а всего на общую сумму 788 475, 21 рублей Работы на сумму 19 130, 84 рублей не выполнены и не сданы.

Как усматривается из материалов дела, подрядчик не выполнил весь объем работ по договору и дополнительным соглашениям, поэтому требования истца о взыскании пени на основании абз. 1 п. 9.2. договора правомерны в сумме 48 634, 98 руб.

Установив явную несоразмерность неустойки (пени) последствиям невыполнения должником обязательства по договору вследствие чрезмерно высокого процента, установленного договором, суд первой инстанции, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно  уменьшил размер пени до 14 860 руб. 69 коп.

Требования о взыскании неустойки, заявленное на основании абз. 2 п. 9.2. договора,  по договору правомерны в сумме 2 354 220 руб. (382 800 руб. х1% х 615 дн. просрочки); по дополнительному соглашению № 1 – в сумме 868 477, 60 руб. (165 740 руб. х 1% х 524 дн. просрочки); по дополнительному соглашению № 2 – в сумме 3 125 435, 22 руб. (807 606, 05 руб. х 1% х 387 дн. просрочки). Поэтому удовлетворение исковых требований в части взыскания неустойки в сумме 350 000 руб. не противоречат обстоятельствам дела и условиям договора.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении встречного иска в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Договором установлен следующий порядок оплаты работ: заказчик перечисляет аванс в размере 50% от общей суммы договора; окончательный платеж в размере 50% от стоимости договора производится заказчиком не позднее 10-ти банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ на основании счетов (п.5.1, п. 5.3. договора).

Согласно п. 5.4. договора датой сдачи работ считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

В пунктах 4 дополнительных соглашений № 1 и № 2 стороны предусмотрели, что оплата  осуществляется за фактически выполненную работу, в течение 10 календарных дней с момента подписания акта приемки работ КС-2, справки КС-3, акта сдачи-приемки выполненных работ, исполнительной документации, сдаточной документации (акты на скрытые работы) и представления подрядчиком счет-фактуры.

Акт сдачи-приемки выполненных работ по договору и дополнительным соглашениям сторонами не подписан, и как установлено в судебном заседании, ответчик в полном объеме работы не выполнил.

Как усматривается из материалов дела ОАО «Ампир» письмом исх. № 82 от 07.04.2009 известил заказчика об окончании выполнения работ по договору и дополнительным соглашениям, а сопроводительным письмом от 29.05.2009 исх. № 96 направил акты сдачи-приемки выполненных работ (т.1, л.д. 88 - 92).

ООО «ИнвестБилдинг» акты сдачи-приемки не подписало, заявив в письмах от 25.06.2009, от 21.09.2009 о  претензиях по качеству выполненных работ (т.1. л.д. 93, т.2, л.д. 149).

Выполнение работ с ненадлежащим качеством подтверждено совместным актом от 28.09.2009 (т. 3, л.д. 8).

Доказательств устранения выявленных при приемке работ недостатков в материалы дела не представлено.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ОАО «Ампир» не воспользовалось правом заявить ходатайство о назначении экспертизы относительно качества выполненных работ (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило