Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А55-11633/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 апреля 2011 года                                                                                            Дело № А55-11633/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тюмасевой Ю.В.,

с участием:

от истца – до перерыва Адестов Н.Б., доверенность от 20.04. 2011, после перерыва Набатов О.А., доверенность от 30.03.2011, после перерыва конкурсный управляющий Салюк П.К., определение Арбитражного суда Самарской области от 10.02.2011 по делу № А55-6250/2009,

от ответчика - Колегова А.В., доверенность № 53 от 30.03.2010, Корушев С.И., доверенность №110 от 15.09.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 апреля 2011 года - 28 апреля 2011 года апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Тольяттиазот», г. Тольятти, Самарская область, и общества с ограниченной ответственностью фирма «Сиэгла», г. Тольятти, Самарская область, на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 декабря 2010 года по делу № А55-11633/2010 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску общества с ограниченной ответственностью фирма «Сиэгла», г. Тольятти, Самарская область, к открытому акционерному обществу «Тольяттиазот», г. Тольятти, Самарская область,

о взыскании 97 013 254 руб. 52 коп.,

и по встречному иску открытого акционерного общества «Тольяттиазот», г. Тольятти, Самарская область, к обществу с ограниченной ответственностью фирма «Сиэгла»,            г. Тольятти, Самарская область,

о расторжении договора подряда № 28-1631/Т-05 от 20.05.2005 по строительству 5-го подъезда с кредитной организацией на 4-х этажах и подвальным помещением - 9-этажного жилого дома поз. 15 по ул. Чайкиной, заключённого между ОАО «Тольяттиазот» и ООО фирма «Сиэгла» и обязании ООО фирма «Сиэгла» передать по акту приема передачи незавершённый строительством объект: 5-й подъезд с кредитной организацией на 4-х этажах и подвальным помещением - 9-этажного жилого дома поз. 15 по ул. Чайкиной; о признании недействительными односторонних актов о приемке выполненных работ, направленные ООО фирмы «Сиэгла» приложением к письму № 19 от 15.04.2010 (№№ 74, 75, 77-130 без даты составления),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью фирма «Сиэгла» (далее истец, ООО фирма «Сиэгла») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу «Тольяттиазот» (далее – ответчик, ОАО  «Тольяттиазот») о взыскании 97 013 254 руб. 50 коп. задолженности за работы, выполненные по договору подряда от 20.05.2005 № 28-163/Т-05 на строительство 5-го подъезда 9-этажного дома поз. 15 по ул. Чайкиной, г. Тольятти.

Определением суда от 29.06.2010 принято к производству встречное исковое заявление      ОАО «Тольяттиазот»  к ООО фирма «Сиэгла» о расторжении договора подряда от 20.05.2005 № 28-163/Т-05 и обязании передать по акту приема-передачи незавершенный строительством объект: 5-й подъезд  9-этажного дома поз. 15 по ул. Чайкиной, г. Тольятти, а также о признании недействительными односторонних актов о приемке выполненных работ, направленные ООО фирмы «Сиэгла» приложением к письму № 19 от 15.04.2010 (№№ 74, 75, 77-130 без даты составления).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.12.2010 в удовлетворении иска ООО фирма «Сиэгла» отказано.

Производство по встречному иску в части требований о признании недействительными односторонних актов о приемке выполненных работ № 74, 75, 77-130 прекращено.   В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Решено возвратить ООО фирма «Сиэгла»  с депозитного счета арбитражного суда 45 000 руб. С ООО фирма «Сиэгла»  в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ООО фирма «Сиэгла» просит решение  Арбитражного суда Самарской области от 01.12.2010 в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить, удовлетворив первоначальный иск, взыскать  ОАО «Тольяттиазот»  в пользу ООО фирма «Сиэгла» 80 498 860 руб.

Несмотря на признание договора незаключенным, истец считает, что,  оснований для отказа во взыскании стоимости выполненных работ не имеется, исходя из обстоятельств дела и выводов судебной экспертизы.

ОАО «Тольяттиазот»  просит оспариваемое решение изменить в части мотивов отказа в удовлетворении первоначального иска, резолютивную часть решения по иску ООО фирма «Сиэгла» оставить без изменения; принять новый судебный акт, удовлетворив встречный иск ОАО «Тольяттиазот».

Ответчик считает вывод суда о незаключенности договора не соответствующим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства. По мнению заявителя. в нарушение ст. 170 АПК РФ суд не указал мотивы, по которым не принял во внимание доводы и мотивы ОАО «Тольяттиазот» об отказе подписать односторонние акты. Судом необоснованно не применен срок исковой давности, о применении которого заявлено ответчиком. Независимо от того, признан договор незаключенным или нет, на правоотношения сторон распространяются нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе и положения статьи 729 названного кодекса.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Представитель ответчика при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции заявил ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертизы.

В судебном заседании представитель ответчика уточнил ходатайства, просил назначить по делу повторную экспертизу.

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

На основании абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», пункта 6 (абз. 2)  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано. Ответчик не обосновал невозможность заявить ходатайство в суде первой инстанции о назначении повторной экспертизы по поставленным вопросам по уважительным, не зависящим от него причинам.

В судебном заседании 21.04.2011, 26.04.2011 объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. 28.04.2011; после перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив  материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела,  между ОАО «ТОльяттиаот» (заказчик) и ООО фирма «Сиэгла» (генподрячик) 20.05.2005 подписан договор подряда № 28-163/Т-05 (далее – договор), по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает к исполнению обязательство собственными силами, техническими средствами и материалами выполнить строительно-монтажные работы по строительству пристроя 5-го подъезда 9-этажного жилого дома с кредитной организацией на 4-х этажах и подвальным помещением поз. 15 по ул. Л. Чайкиной, согласно утвержденному проекту, в том числе работы по разработке проектно-сметной документации, и иные работы, указанные в п. 2.1. договора.

Согласно разделу 3 договора стоимость выполненных  строительно-монтажных работ оплачивается заказчиком в текущих ценах на момент сдачи работ и определяется ресурсным методом по сборникам ГЭСН, ТСЦм в программе Estimate 1.8 по Самарскому региону.  Окончательный расчет за выполненные работы производится после полного окончания работ с приложением акта приемки (пункт 3.5 договора).

Исходя из предмета договора, правоотношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде и общими положения о подряде.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» разъяснил:  арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В пункте 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.

В подписанном между сторонами договоре отсутствует условие о сроках выполнения работ, которые являются существенными условием договора строительного подряда.

Представленный в материалы дела документ – «Мероприятия по вводу в эксплуатацию 9-этажного жилого дома с кредитной организацией на 4-х этажах  по ул. Л. Чайкиной в мкр. 4 Комсомольского района» от 28.02.2006 (т.5, л.д. 105) не может быть принят в качестве доказательства согласования срока выполнения работ по договору, поскольку из данного документа не следует, что он  является дополнением или приложением к спорному договору; в числе исполнителей указаны и иные юридические лица.

При таких обстоятельствах,  суд правомерно признал подписанный сторонами договор незаключенным.

Признание договора незаключенным не служит безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец представил в материалы дела односторонние акты, справки о приемке выполненных работ без указания периода выполнения и даты их составления (т.1, л.д. 44-150, т.2 , л.д. 1-150, т. 3, 1-34); в материалы дела  представлены двухсторонние акты, справки о приемке выполненных работ (т.3, л.д. 107-150, т.4, л.д. 1-150, т.5, л.д. 1-82).

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества и объема выполненных работ, судом первой инстанции  судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «Тольяттинский центр ценообразования в строительстве».

Согласно  заключению строительно-технической экспертизы ООО «Тольяттинский центр ценообразования в строительстве» от 09.11.2010, объемы СМР, указанные в односторонних актах о приемке выполненных работ направленные ООО фирмы «Сиэгла» в адрес ОАО «Тольяттиазот»  письмом № 19 от 15.04.2010 (№№ 74, 75, 77-130 без даты составления), по ряду позиций не соответствуют фактически выполненным работам.

Фактически выполненные работы считаются соответствующими строительным нормам и правилам, проектной документации и условиям договора, если они выполнялись по проекту (с учетом изменений, согласованных с проектировщиками), имели подтверждение о выполнении в виде соответствующих документов в составе исполнительной документации подрядчика, или были согласованы устно или в виде подписанных с обеих сторон актов на выполненные работы.

Экспертами не принимались во внимание дважды согласованные между заказчиком и подрядчиком СМР, отраженные в подписанных с обеих сторон актах на выполненные работы (форма КС-2, КС-3).

Рыночная стоимость фактически выполненных СМР определена экспертами в 80 498 860 руб. в уровне сметного расчета по средним сметным ценам на территории Самарской области от 28.09.2010; стоимость фактически выполненных СМР  по согласованной сметной документации в уровне сметного расчета по средним сметным ценам на территории Самарской области на май 2005г. определена экспертами в  50 825 560 руб.

Поскольку истец выполнял работы не 2010 году, суд апелляционной инстанции, исходит из определенной экспертами стоимости выполненных работ в 50 825 560 руб.

Как усматривается из материалов дела, расчеты денежными средствами за выполненные по договору работы, не осуществлялись.

Однако по заявкам руководителя ООО фирма «Сиэгла» в счет оплаты работ по договору ответчик поставлял истцу строительные материалы для производства работ.

Поставка материалов учтена сторонами в актах сверки взаимных расчетов в  качестве зачета за выполненные работы (т. 8, л.д. 10- 20).

В последнем пописанном  акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.08.2007 стороны констатировали наличие сальдо в пользу ОАО «Тольяттиазот» в размере 60 354 439, 14 руб.