Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу n А65-27977/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

законом права и обязанности.

Доказательств того, что ПФ «Одак», вступая в хозяйственные отношения со своими контрагентами, знало или должно было знать о том, что эти организации являются недобросовестными налогоплательщиками, налоговый орган не представил.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, по сведениям ИФНС России по Московскому району г.Казани и МИФНС России №5 по Республике Татарстан, в ходе проведения проверок ООО «Монолит», ООО «КУБ», ООО «Комфорт», ООО «Омтей», ООО «Вега+», ООО «Медео», ООО «ЭкономСтрой», ООО «Бэйт-М», ООО «Стройлайн» и ООО «Стройпанорама» факты применения схем уклонения от налогообложения не выявлялись, организации сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Отсутствие организации по юридическому адресу не может быть проконтролировано налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку таких фактов у сторон по сделке нет.

По утверждению налогового органа, контрагенты ПФ «Одак» не имели возможности осуществлять хозяйственную деятельность ввиду отсутствия работников, основных средств.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод налогового органа несостоятельным, поскольку отсутствие у контрагента штатных  имущества на праве собственности и работников не исключает возможности привлечения этой организацией работников и техники на основании гражданско-правовых договоров с гражданами и другими организациями. Этот вывод подтверждается арбитражной судебной практикой (Определение ВАС РФ от 20.07.2009 №ВАС-8891/09, постановление ФАС Поволжского округа от 24.03.2009 по делу №А65-30936/2007).

Ссылка налогового органа на то, что с расчетных счетов контрагентов ПФ «Одак» оплата за аренду офисных и складских помещений, оборудования, текущих хозяйственных расходов не производилась, подлежит отклонению, поскольку налоговый орган не представил доказательств отсутствия иных форм расчетов, как то: взаимозачет, мена и др.

Налоговый орган ссылается на показания Молокина Е.С., Соколикова В.А., Шнейдер М.И., Аргакова Ю.В., Галиуллина Р.Ф., Низамутдинова И.А., Захаровой М.Г., Рыкова А.Ю., Зубринкина Ю.А., Дитятьевой И.А., Хабирова А.Ф., указанных в ЕГРЮЛ в качестве руководителей ООО «Стройпанорама», ООО «Стройлайн», ООО «Бивар», ООО «Комфорт», ООО «Вега+», ООО «Камаз Агро», ООО «Бэйт-М», ООО «ЭкономСтрой», ООО «Монолит», ООО «Омтей», ООО «Медео», ООО «КУБ», которые отрицают факт осуществления финансово-хозяйственных операций и подписания документов от имени этих организаций.

Вместе с тем, допрос этих лиц сам по себе не опровергает реальности хозяйственных операций ПФ «Одак» с указанными организациями.

Налоговым органом не отрицается, что в соответствии с выписками из ЕГРЮЛ допрошенные физические лица зарегистрированы как руководители и учредители указанных организаций.

Кроме того, из протоколов допросов Захаровой М.Г., Аргакова Ю.В., Молокина Е.С., Хабирова А.Ф., Шнейдер М.И., Зубринкина Ю.А. следует, что они не отрицают факт оформления ООО «Бивар», ООО «Монолит», ООО «КУБ», ООО «Комфорт», ООО «Вега+»,  ООО «Камаз Агро» на свое имя.

Свидетельские показания лиц, подписавших счета-фактуры, о том, что они не являются руководителями фирм, не подписывали договоры и другие финансово-хозяйственные документы при отсутствии других доказательств не опровергают факт подписания спорных документов лицами, имеющими соответствующие полномочия.

Аналогичная правовая позиция в части оценки счетов-фактур составленных контрагентами налогоплательщика содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09.

Суд апелляционной инстанции считает, что допрос руководителя контрагента налогоплательщика не может быть единственным и бесспорным доказательством того, что документы подписаны неустановленным лицом.

В соответствии с ч.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость доказательств в их взаимной связи и совокупности. Между тем, показания указанных лиц вступают в противоречие с иными доказательствами по данному делу.

К тому же, имеют место сомнения в беспристрастности указанных физических лиц, которые, в силу ст.51 Конституции Российской Федерации, не обязаны свидетельствовать против самих себя, поскольку именно на руководителя организации возлагается ответственность, в частности, за ненадлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения.

Аналогичные выводы сделаны ФАС Поволжского округа в постановлениях от 05.05.2009 по делу №А65-16388/2008 (в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано Определением от 27.08.2009 №ВАС-11100/09), от 19.08.2010 по делу №А65-31775/2009, от 15.02.2011 по делу №А55-5367/2010 и др.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на заключения почерковедческой экспертизы, поскольку экспертом не дан однозначный ответ кем (руководителями контрагентов ПФ «Одак» или иными лицами) подписаны финансово-хозяйственные документы, послужившие основанием для признания ПФ «Одак» расходов для целей налогообложения прибыли и предъявления налоговых вычетов по НДС.

Ходатайство о проведении повторной почерковедческой экспертизы налоговый орган в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде не заявлял.

Утверждение налогового органа о том, что работы на объектах проводились работниками ПФ «Одак» либо реальными субподрядчиками, фактически выполнившими те виды работ, по которым заключены договоры субподряда с вышеуказанными контрагентами, является бездоказательным.

Довод налогового органа о том, что указанные договоры являются притворными сделками, материалами дела не подтверждается.

В подтверждение того, что работы спорными контрагентами ПФ «Одак» не выполнялись, налоговый орган ссылается на протоколы допросов работников ПФ «Одак» (инженер Галиев В.Ф., разнорабочий Воронин А.А., работник Зайнуллин А.Р., инженер-строитель Сулейманов Р.С., бригадир Исмагилов А.М., разнорабочий Семенов В.И.), работников других контрагентов ПФ «Одак» (представитель ООО «Сити-М» Миннулин Н.И., финансовый директор ООО «Параллакс» Кузнецов Д.И., начальник производственно-технического отдела ООО «Параллакс» Стрелкова И.В.) и представителя Управления судебного департамента (заказчик) Халиуллина Р.Х.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на протоколы допросов указанных лиц, поскольку они не опровергают факт совершения ПФ «Одак» реальных хозяйственных операций со своими контрагентами. Из протоколов допросов не следует, что контрагенты ПФ «Одак» работы фактически не выполняли.

Как верно указал суд первой инстанции, опрошенные физические лица, в силу занимаемой должности, не знали и не могли знать о том, что помимо них строительно-монтажные работы выполняли работники иных организаций. Кроме того, из показаний не представляется возможным установить объемы работ, выполненных свидетелями либо лицами, которые они указывают, период выполнения работ и место проведения строительных работ.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о необоснованном начислении налогов, пени и штрафа по данному эпизоду.

Вывод налогового органа о неполной уплате ПФ «Одак» НДС в сумме 19576778 руб. 27 коп. основан на выявленных в ходе проверки расхождениях в данных книг продаж, книг покупок и налоговых деклараций по НДС за сентябрь и ноябрь 2007 года, 3 квартал 2008 года.

По отделению «Верховный суд»:

По данным книги продаж за сентябрь 2007 года ПФ «Одак» налоговая база по НДС составила 4603730 руб.,  НДС в сумме 702263 руб.

В книге покупок за этот период отражен налоговый вычет по НДС в сумме 1664245 руб.

В налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 года налоговая база не отражена, налоговый вычет не заявлен.

По отделению «Торговый центр «Гипермаркет Кольцо»:

По данным книги продаж за сентябрь 2007 года ПФ «Одак» налоговая база по НДС составила 32492987 руб., НДС в сумме 4956557 руб., в то время как в налоговой декларации по НДС за этот период налоговая база отражена в сумме 29800480 руб., НДС в сумме 4545836 руб., авансы полученные в сумме 10000000 руб., НДС с авансов в сумме 1525423 руб.

Налоговый орган ссылается на то, что счет-фактура от 30.09.2007 №0167 на сумму 13760604 руб., НДС в сумме 2099075 руб., не отражен в книге продаж и не включен в налогооблагаемый оборот по НДС за сентябрь 2007 года.

Также налоговый орган указывает, что в книге покупок за сентябрь 2007 года отражены вычеты по НДС в сумме 2046326 руб., в то время как в налоговой декларации по НДС за этот период налоговые вычеты указаны в сумме 4960535 руб. и вычеты по авансам в сумме 3020412 руб.

На основании изложенного налоговый орган доначислил НДС в сумме 1988893 руб.

Из материалов дела видно, что налоговый орган при расчете НДС учел налоговый вычет по авансам в сумме 3020412 руб. (отраженный в налоговой декларации), в то же время налоговый орган не учел налоговый вычет в сумме 4960535 руб. (отраженный в налоговой декларации) и учел налоговый вычет в сумме  2046326 руб. (из книги покупок). Суд обоснованно указал, что поскольку налоговый орган учел налоговые вычеты по авансам в сумме 3020412 руб., отраженные в налоговой декларации, то НДС, исчисленный с авансов, также должен учитываться при расчете.

Доводы, объясняющие причины использования при расчете НДС разных показателей, налоговый орган не привел.

По отделению «Торговый центр «Гипермаркет Кольцо»:

Согласно книге продаж ПФ «Одак» за ноябрь 2007 года налоговая база по НДС составила 103382480 руб., НДС в сумме 15770208 руб., в то время как в налоговой декларации по НДС за этот период налоговая база отражена в сумме 17984714 руб., НДС в сумме 2743431 руб., авансы полученные в сумме 36976509 руб.,  НДС с авансов в сумме 5640484 руб.

В книге покупок за ноябрь 2007 года налоговые вычеты отражены в сумме 5168117 руб., согласно регистрам бухгалтерского учета сумма налога, подлежащая вычету, составила 4252843 руб.

В налоговой декларации налоговый вычет по НДС отражен в сумме 4577113 руб., налоговый вычет по авансам 3600498 руб.

На основании изложенного налоговый орган доначислил НДС в сумме 6349247 руб.

Из материалов дела видно, что налоговый орган при расчете учел НДС в сумме 15770208 руб. (из книги продаж), вычеты по НДС в сумме 5168117 руб. (из книги покупок) и в сумме 4252843 руб. (по регистрам бухгалтерского учета).

Как верно указал суд первой инстанции, налоговый орган не обосновал правильность произведенного им расчета.

По отделению «Верховный суд»:

Согласно книге продаж за ноябрь 2007 года налоговая база по НДС составила 36148353 руб., НДС в сумме 5514155 руб., в то время как в налоговой декларации за этот период налоговая база отражена в сумме 49635764 руб. и НДС в сумме 7574303 руб.

Согласно книге покупок за ноябрь 2007 года сумма вычетов составила 2773723 руб., в то время как в налоговой декларации налоговые вычеты отражены в сумме 4403612 руб.

На основании изложенного налоговый орган доначислил НДС в сумме 2740432 руб., при этом при расчете учел НДС в сумме 5514155 руб. (из книги продаж) и налоговый вычет в сумме 2773723 руб. (из книги покупок).

Налоговым органом не принято во внимание, что НДС, исчисленный ПФ «Одак» с реализации, в налоговой декларации отражен в большем размере, чем в книге продаж.

По отделению «Торговый Центр «Гипермаркет Кольцо»:

В книге продаж за 3 квартал 2008 года налоговая база по НДС отражена в сумме 288748146 руб., НДС в сумме 44046327 руб., в то время как в налоговой декларации за этот период налоговая база отражена в сумме 227997436 руб., НДС в сумме 34779270 руб.

По утверждению налогового органа, ПФ «Одак» не отразило НДС с выручки в сумме 9267057 руб., которая определяется разницей между 44046327 руб. и 34779270 руб.

По отделению «Верховный суд»:

В книге продаж за 3 квартал 2008 года налоговая база по НДС отражена в сумме 56697245 руб., НДС в сумме  8648732 руб., в то время как в налоговой декларации за этот период налоговая база отражена в сумме 44933065 руб., НДС в сумме 6863349 руб.

Налоговый вычет по НДС отражен в налоговой декларации в сумме 9506082 руб.

Налоговый орган рассчитал разницу в сумме 1785383 руб. между НДС в сумме 8648732 руб. (из книги продаж) и НДС в сумме 6863349 руб. (из налоговой декларации), и при этом не учел налоговый вычет.

Как верно указал суд первой инстанции, налоговый орган не вправе определять сумму НДС только на основании расхождений данных книг покупок, книг продаж и налоговых деклараций по НДС, поскольку книги покупок и продаж не являются первичными бухгалтерскими документами, на основании которых исчисляется НДС и налоговые вычеты.

Книги покупок и продаж являются только журналами регистрации первичных документов. Поэтому неполнота отражения в них сведений при наличии первичных документов свидетельствует о неправильном ведении этих книг, а не о неверном исчислении налога.

Вывод суда подтверждается арбитражной судебной практикой (постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2010 №Ф09-5756/10 по делу №А60-50830/2009 и др.).

Основанием для исчисления НДС является реализация товаров (работ, услуг), а основанием для применения налогового вычета - наличие счета-фактуры и факт принятия товаров (работ, услуг) на учет.

Доказательств того, что налоговый орган проводил сопоставление данных первичных документов, регистров бухгалтерского учета ПФ «Одак» и налоговых деклараций, не представлено.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган не определил действительную обязанность ПФ «Одак» по уплате налога.

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Из приведенной нормы следует, что НК РФ не обязывает налогоплательщика ходатайствовать перед налоговым органом о необходимости учесть при рассмотрении материалов проверки обстоятельства, смягчающие ответственность.

Налоговый орган при рассмотрении вопроса о привлечении к налоговой ответственности обязан самостоятельно устанавливать наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, предлагать ему представить соответствующие документы, и учитывать данные обстоятельства при определении суммы штрафа.

Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС Поволжского округа от 25.11.2010 по делу №А12-6589/2010 и др.

Судом первой инстанции установлено, что налоговый орган при определении размера налоговых санкций не исследовал вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность ПФ «Одак».

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что неустановление налоговым органом в ходе рассмотрения материалов проверки обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является существенным