Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2014 по делу n А65-22121/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта (пункт 3 указанной статьи).

Согласно ст. 486 ГК РФ если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар, продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора.

На основании ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 514 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Судом правильно указано на то, что в период формирования спорного конкурентного листа ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» действовали Правила работы в системе «ONLINECONTRACT», утвержденные директором общества с ограниченной ответственностью «МХ 1» 03.12.2010 (т. 3, л.д. 50-69), которые согласно пункту 2.5 являются для истца и ответчика договором присоединения в соответствии со статьей 428 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила определяют формирование конкурентного листа как способ заключения договора и получения информации и/или предоставления информации о предлагаемых Участниками товарах и ценах на них, используемый на сайте «ONLINECONTRACT» в сети Интернет, при котором из всех предложений выбор поставщика осуществляется Заказчиком на основании комплекса ценовых и неценовых критериев, таких как цена, количество, условия, срок поставки, технические характеристики товара и т.д., удовлетворяющих Заказчика.

Отношения сторон по формированию конкурентного листа регулируются разделом 10 Правил, а порядок заключения и исполнения контракта -разделом 12 Правил.

Согласно пункту 2.15 Правил (в обеих редакциях), процесс проведения формирования конкурентного листа в электронной форме включает в себя следующие этапы: - регистрация участников на сайте;

- подготовка проведения формирования конкурентного листа на сайте;

- создание и публикация извещения о формировании конкурентного листа;

- формирование конкурентного листа;

- подведение итогов формирования конкурентного листа;

- подготовка и подписание конкурентного листа;

- заключение контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа.

ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» участник (клиент) системы «ONLINECONTRACT», претендующий на заключение договора на поставку бытовых цифровых гибридных ресиверов модели HUMAX IRHD-5100C/TVT, 20.01.2011 года подал заявку на участие в формировании конкурентного листа КЛ-21640 (том 7, л.д.1).

ООО «Азимут» 20.01.2011 года подписал соглашение о присоединении к правилам работы в Системе «ONLINECONTRACT» (том 7, л.д. 5-6) и подал заявку на участие в конкурентном листе КЛ-21640 (том 7, л.д. 2).

ООО «Универсал ДиТиЭйч» 27.01.2011 года подал заявку на участие в конкурентном листе КЛ-21640 (том 7, л.д. 3).27.01.2011 года в 16.00 конкурентный лист был сформирован (том.1, л.д.21), что соответствует этапу Правил - формирование конкурентного листа;

22.02.2011 года сформирована выписка, соответствующая этапу - подведение итогов формирования конкурентного листа, пункта 2.15 Правил.

По итогам формирования конкурентного листа КЛ-21640 от 22.02.2011 года, заказчиком ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» выбор был сделан в пользу ООО «Азимут» участник (поставщик) системы «ONLINECONTRACT».

Согласно содержанию электронного конкурентного листа КЛ-21640 от 27.01.2011 (т. 1, л.д. 24), итоговая цена контракта определена 144 655 495,60 руб. без налога на добавленную стоимость (далее - НДС), в нем также указаны существенные условия договора: наименование и артикул, подлежащего поставке товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT; количество, подлежащего поставке товара - 52 360 штуки; цена за единицу, подлежащего поставке товар - 2762,71 руб. без НДС.

Приложением к конкурентному листу КЛ - 21640 является спецификация № 377 к заявке на проведение торгов в электронной форме, согласно которой были указаны в наименовании товара - Цифровые гибридные ресиверы HUMAX iRHD-5100C, в количестве 52 360 шт. по цене 3 260рублей с НДС (2 762, 71рублей без НДС).

При этом, согласно пунктам 10.4. и 10.5. Правил после обоснования выбора наилучшего предложения или отказа от выбора какого-либо предложения Заказчик автоматически формирует в электронном виде Конкурентный лист. Конкурентный лист формируется и в случае, если Заказчик отказался от выбора какого-либо предложения в соответствии с подпунктом 10.4. Правил.

С учетом этого судом первой инстанции правильно учтено, что  формирование Конкурентного листа предусмотрено как при наличии выбора Заказчика, так и при его отсутствии.

Следующие этапы процесса формирования конкурентного листа в электронной форме - подготовка и подписание конкурентного листа; и

- заключение контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа.

Согласно пункту 10.11 Правил работы в системе «ONLINECONTRACT» заказчик - ответчик подтверждают непосредственно в Системе факт подписания контракта с поставщиком в специальной форме.

Судом верно указано на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства как подписания конкурентного листа сторонами, так и подписания контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа на сумму 144 655 495,60 руб. без НДС и поставку товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штуки, по цене за единицу товара -2762,71 руб. без НДС.

Как предусмотрено пунктом 10.12. Правил, в случае, если поставщик отказался от заключения контракта, либо нарушил обязательства по заключенному контракту, а также в случаях, если Заказчик отказывается от заключения контракта с Поставщиком после осуществления выбора, Заказчик имеет право выбрать другого Поставщика, указанного в выписке, для заключения контракта, или провести новое формирование конкурентного листа.

Таким образом, процесс формирования конкурентного листа допускает отказ как Заказчика, так и Поставщика от заключения контракта по итогам формирования конкурентного листа.

При этом, согласно пункту 10.13. Правил Заказчик предоставляет оператору письменное заявление, подписанное руководителем, только при необходимости повторного выбора.

Согласно статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Данные положения относятся также к выбору лицом способа заключения договора.

Истец и ответчик, пройдя процедуру регистрации клиентов в системе, подтвердили свое согласие с Правилами электронной торговой площадки «ONLINECONTRACT», в том числе с предложенным способом заключения договора - формированием конкурентного листа, предусматривающего отказ любой из сторон от заключения контракта после осуществления выбора.

Способ заключения договора - формирование конкурентного листа не является офертой, поскольку пункт 10.12. Правил, регламентирующий порядок формирования конкурентного листа, исключает обязанность Заказчика заключить договор, что не соответствует положениям Статьи 435 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Кроме того, указанный способ не является и электронными торгами, поскольку процедура формирования конкурентного листа не соответствует положениям статьи 448 Гражданского Кодекса Российской Федерации, и, кроме того, Правила содержат специальный Раздел 8 регламентирующий порядок проведения торгов на площадке.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в апелляционный суд, третье лицо ООО «МХ-1», указало, что ЭТП ONLINECONTRACT не функционирует по аналогии с торговыми площадками в сфере государственного и муниципального заказа, действие которых регулируется Федеральным законом № 94-ФЗ. На данный момент существует 5 площадок, отобранных министерством экономического развития, указанных в «Протоколе о результатах отбора, проводимого в соответствии с Техническим заданием на функционирование электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронном форме от 20 ноября 2009 г.».

Из Правил работы в системе «ONLINECONTRACT» следует, что формирование конкурентного листа является как способом заключения договора, так и способом получения и/или предоставления информации о предлагаемых Участниками товарах и ценах на них.

По результатам Конкурентного листа КЛ-21640 на ЭТП ONLINECONTRACT была сформирована выписка, на основании которой заказчиком данной торгово-закупочной процедуры являлось ОАО «ТРК «ТВТ», в качестве поставщика было выбрано ООО «Азимут». Предметом КЛ являлись цифровые гибридные ресиверы HUMAX iRHD-5100С, на сумму 144 655 495.60 руб. без НДС.

Для работы в Системе ONLINECONTRACT Клиентами предоставляется доверенность на уполномоченных сотрудников с правом подачи заявок на создание Электронных торгов, формирование Конкурентных листов, а также с правом участия в Электронных торгах, формировании Конкурентных листов, с правом подачи и получения необходимых документов, связанных с выполнением данного поручения, т.е. на осуществление действий по проведению тендера, но не подписанию его итогового документа. Поэтому выбор Заказчиком Участника при формировании Конкурентного листа не является его подписанием.

Процедура конкурентного листа имеет особенность, заключающуюся в том, что Заказчик может сделать выбор по каждой товарной позиции внутри лота, иными словами может выбрать несколько поставщиков. В связи с этим процедуру подписания Выписки из протокола формирования конкурентного листа проводить по аналогии с торгами невозможно, т.к. в других процедурах возможен только один победитель.

Поэтому, по мнению третьего лица, ООО «МХ-1» нельзя считать, что Конкурентный лист КЛ-21640 был подписан и, следовательно, выполнены все требования п. 2.15. Правил.

Указанные доводы третьего лица подтверждают сделанные судом первой инстанции выводы.

Судом первой инстанции также правомерно отклонен довод истца о том, что факт заключенного между сторонами договора на условиях конкурентного листа, подтверждается конклюдентными действиями сторон в связи со следующим.

Доказательства как подписания конкурентного листа сторонами, так и подписания контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа на сумму 144 655 495,60 руб. без НДС и поставку товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штуки, по цене за единицу товара -2762,71 руб. без НДС, в материалах дела отсутствуют.

Более того, в период с 21.02.2011г. по 19.07.2011г. между истцом и ответчиком были заключены 7 отдельных договоров, по условиям которых истец поставляет ответчику бытовые цифровые гибридные ресиверы модели HUMAX IRHD- 5100C/TVT в количестве 3080 штук каждая партия, а ответчик принимает и оплачивает в соответствии с условиями договоров (том 1, л.д.131-195).

Указанное обстоятельство подтверждает, что стороны сочли для себя приемлемым осуществление закупок и соответственно поставок товара именно по отдельным договорам на отдельную партию товара, а не на условиях конкурентного листа одной партией.

В течение 2011 года между сторонами было заключено 7 договоров, при этом заключение и направление каждого из семи договором инициировалось стороной ответчика, и поставка производилась истцом, только после полной оплаты товара :

1. Договор № 110221/001//ДОГ-2011-1172 от 21.02.2011 года;

- оплата товара по п/п от 25.02.2011 года и 28.03.2011 года;

- поставка товара - 18.04.2011 года;

- поставка истцу по договору с ООО «Стандарт» - 02.03.2011 года (том 7, л.д. 38); товарная накладная - №19 от 18.04.2011; (том 7, л.д. 20);

2. Договор № 110418/002//ДОГ-2011-697 от 18.04.2011 года;

- оплата товара по п/п от 05.05.2011 года и 02.06.2011 года;

- поставка товара - 22.06.2011 года;

- поставка истцу через ООО «Стандарт» - 03.05.2011 года (том 7, л.д. 38); товарная накладная - №24 от 22.06.2011; (том 7, л.д. 21);

3. Договор № 110530/003//ДОГ-2011-1157 от 30.05.2011 года;

- оплата товара по п/п от 17.06.2011 года и 12.07.2011 года;

- поставка товара - 28.07.2011 года;

- поставка истцу через ООО «Торговая Компания «ЛУКС» - 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная № 25 от 28.07.2011 года (том 7, л.д.22);

4. Договор № 110628/004//ДОГ-2011-1352 от 28.06.2011 года;

- оплата товара по п/п от 22.07.2011 года и 11.08.2011 года;

- поставка товара - 29.08.2011 года;

поставка истцу через ООО «Торговая Компания «ЛУКС» - договор 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная № 22 от 29.08.2011 года (том 7, л.д.23);

5.Договор № 110719/005//ДОГ-1571 от 19.07.2011 года;

- оплата товара по п/п от 01.08.2011 года и 07.09.2011 года;

- поставка товара - 16.09.2011 года;

- поставка истцу через ООО «Торговая Компания «ЛУКС» - договор 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная № 17 от 16.09.2011 года (том 7, л.д.24);

6. Договор № 110726/001//ДОГ-2011-1568 от 26.07.2011 года;

- оплата товара по п/п от 18.08.2011 года и 07.10.2011 года; 21.10.2011года, 31.10.2011 года;

- поставка товара - 21.1 2.2011 года;

- поставка истцу через ООО «Торговая Компания «ЛУКС» - договор 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная № 25 от 19.10.2011 года (том 7, л.д.25);

7. Договор № 110912/007//ДОГ-2011-3784 от 12.09.2011 года;

- оплата товара по п/п от 07.12.2011 года и 20.12.2011 года;

- поставка товара - 23.12.2011 года;

- поставка через ООО «МаркетСтар» договор 12.09.2011 года (том 7. л.д. 65); товарная накладная № 264 от 17.11.2011 года (том 7, л.д. 26);

и ООО «Мет Хаус» договор от 13.09.2011 года (том 7. л.д. 65); товарная накладная № 171 от 17.11.2011 года (том 7, л.д. 27);

Указанные обстоятельства также опровергают довод о совершении ответчиком конклюдентных действий на условиях конкурентного листа.

Во исполнение обязательных указаний кассационной инстанции исследовать порядок заключения