Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А72-6200/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заводы, цехи по производству сухих детских молочных продуктов, молочных продуктов для детей раннего возраста независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Статьей 7 Технического регламента на молоко и молочную продукцию установлены требования к продуктам переработки молока. Согласно части 4 этой же статьи показатели микробиологической безопасности продуктов переработки молока не должны превышать установленный в приложении № 4 к названному Закону допустимый уровень.

В приложении № 4 к Техническому регламенту на молоко и молочную продукцию установлены допустимые уровни содержания микроорганизмов в продуктах переработки молока при выпуске их в обращение.

В соответствии со ст. 17 Технического регламента на молоко и молочную продукцию реализации подлежат продукты переработки молока, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов и этого Федерального закона.

В соответствии с п. 1 ст. 474 ГК РФ порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Как установлено судом первой инстанции, из протокола испытаний 17.01.2013 г. № 8-16608 следует, что отобранная 10.01.2013 года в МБДОУ «Детский сад № 132» (Ленинский район) проба молочной продукции - молоко 3,2% йодированное 2 л. ф-п ООО «Молоко Поволжья», изготовитель ООО «Молоко Поволжья» Россия, Чувашская Республика, Батыревский район, с. Тойси, ул. Ленина, 79 не соответствует заявленной на упаковке информации по содержанию массовой доли жира - 3,2% (по факту -2,9%), по микробиологическим показателям (завышен уровень КМАФАнМ -количество мезофильных аэробных и факультативно-анаэробных микроорганизмов) не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 г. № 88-ФЗ.

Протоколом испытаний № 475-17075/1 от 01.02.2013 года установлено, что отобранная 25.01.2013 года в МБДОУ детском саду № 105 «Золушка» (Ленинский район) проба молочной продукции - молоко 3,2% йодированное 1 л. ф-п ООО «Молоко Поволжья», изготовитель ООО «Молоко Поволжья» Россия, Чувашская Республика, Батыревский район, с. Тойси, ул. Ленина, 79 не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ по повышенному содержанию количества мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов (КМАФАнМ) и по наличию бактерий группы кишечной палочки (БГКП).

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1245-1247 от 06.02.2013 года установлено, что из отобранных 01.02.2013 года в МБДОУ детском саду комбинированного вида № 50 (Ленинский район) трех пробах молочной продукции (сметана, кефир, творог) в двух пробах (сметана, творог)   обнаружены бактерии группы кишечной палочки, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 194-199 от 06.02.2013 года установлено, что из отобранных 01.02.2013 года в МБДОУ детском саду общеразвивающего вида № 207 (Заволжский район) шести проб молочной продукции (молоко, сметана, сыр, кефир, масло, творог) в четырех пробах (молоко, сметана, творог, кефир) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1331 -1336 от 11.02.2013 года установлено, что из отобранных 05.02.2013 года в МБДОУ Центре развития ребенка детском саду № 20 (Ленинский район) шести проб молочной продукции (молоко, сметана, сыр, кефир, масло, творог) в двух пробах (сметана, творог) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, а также плесень и дрожжи, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1318-1323 от 11.02.2013 года установлено, что из отобранных 05.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 38 (Ленинский район) шести проб молочной продукции (молоко, сметана, сыр, кефир, масло, творог) в трех пробах (сыр, сметана, творог) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, в двух пробах плесень (сметана, творог), что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1312-1317 от 11.02.2013 года установлено, что из отобранных 05.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 65 (Ленинский район) шести проб молочной продукции (молоко, сметана, сыр, кефир, масло, творог) в трех пробах (сыр, сметана, творог) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, в двух пробах плесень (сметана, творог), в одной пробе дрожжи (творог), что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1403 от 11.02.2013 года установлено, что из отобранной 06.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 214 (Засвияжский район) пробе молочной продукции (творог) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, плесень, дрожжи, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1456-1461 от 12.02.2013 года установлено, что из отобранных 06.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 111 «Рябинушка» (Железнодорожный район) шести проб молочной продукции (молоко, сыр, масло, сметана, творог) в трех пробах (творог, сыр, сметана) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, в твороге - дрожжи, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 1518-1523 от 13.02.2013 года установлено, что из отобранных 08.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 132 (Ленинский район) шести проб молочной продукции (молоко, сметана, сыр, кефир, масло, творог) в пяти пробах (масло, сыр, кефир, сметана, творог) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, в кефире, сметане, твороге - дрожжи, в масле - завышены показатели КМАФАнМ, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 227-233 от 14.02.2013 года установлено, что из отобранных 06.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 222 (Заволжский район) семи проб молочной продукции (молоко, сметана, сыр, кефир, масло, творог, молоко сгущенное) в пяти пробах (молоко, сыр, кефир, сметана, творог) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Протоколом исследования проб пищевых продуктов № 234-238 от 14.02.2013 года установлено, что из отобранных 06.02.2013 года в МБДОУ детском саду № 221 (Заволжский район) пяти проб молочной продукции (молоко, сыр, масло, сметана, молоко сгущенное) в трех пробах (молоко, сыр, сметана) обнаружены бактерии группы кишечной палочки, что не соответствует требованиям Федерального закона «Технического регламента на молоко и молочную продукцию» от 12.06.2008 года № 88-ФЗ.

Исходя из указанных обстоятельств, судом сделан вывод о том, что  поставленный в вышеуказанные детские дошкольные учреждения товар – молоко и молочная продукция – не соответствует требованиям Федерального закона от 12.06.2008 года № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» (Приложение № 4) по показателям бактерий группы кишечной палочки (БГКП), КМАФАнМ, превышению допустимых пределов дрожжей и плесени.

Представитель ответчика в отзыве на иск оспаривал представленные в материалы дела протоколы исследований пищевых продуктов, выполненные ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Ульяновской области», представил протоколы лабораторных исследований, выполненных ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Самарской области» и ГБУ Самарской области «Самарская областная ветеринарная лаборатория» Кинельский отдел, согласно которым поставляемое в детские дошкольные учреждения г. Ульяновска молоко и молочная продукция являются товарами надлежащего качества.

В материалы дела представителем ответчика представлены протоколы лабораторных исследований № 35 от 13.02.2013 года (дата отбора 06.02.2013 года), № 34 от 13.02.2013 года (дата отбора 05.02.2013 года), № 32 от 11.02.2013 года (дата отбора 01.02.2013 года), № 40 от 15.02.2013 года (дата отбора 08.02.2013 года), № 27 от 13.02.2013 года (дата отбора 31.01.2013 года), результаты микробиологических исследований № 120 от 25.01.2013 года, № 1062 от 10.01.2013 года.

Однако, исходя из анализа представленных доказательств, судом сделан правильный вывод о том, что представленные ответчиком документы не опровергают факт поставки в детские сады г. Ульяновска молочной продукции ненадлежащего качества: к указанным протоколам не приложены акты отбора проб; согласно представленным данным отбор проб состоялся в дневное время, тогда как поставка молочной продукции в г. Ульяновск была осуществлена в период с 05 до 06 часов утра того же дня.

Кроме того, к протоколу лабораторных исследований № 35 от 13.02.2013 года, № 40 от 15.02.2013 года приложены результаты микробиологических исследований молока питьевого пастеризованного «Умница», изготовленного ООО «Красная звезда», а не ООО «Молоко Поволжье» (изготовитель молока, поставленного в детские сады г.Ульяновска), при этом, представленные результаты микробиологических исследований по экспертизе № 120 и № 1062 не содержат ссылок на даты и время отбор проб.

Таким образом, представленные истцами протоколы исследования и проб пищевых продуктов, которыми подтвержден факт несоблюдения ответчиком обязательных требований СанПиН 2.3.4.551-96 «Производство молока и молочных продуктов», Федерального закона от 12.06.2008 года № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» являются достоверными.

Из материалов дела следует, что отборы проб молочной продукции, протоколы исследований в отношении которых представлены суду, непосредственно в детских дошкольных учреждениях, являющихся истцами по настоящему делу, не проводились.

Указанное обстоятельство, по мнению ответчика свидетельствует о том, что в адрес истцов поставлялась молочная продукция ненадлежащего качества.

Представители истцов считают, что в детские сады г. Ульяновска по товарным накладным от одной и той же даты была поставлена молочная продукция из одной партии, соответственно, произведенная в иных детских дошкольных учреждениях г. Ульяновска выборочная (частичная) проверка качества продукции подлежит распространению на всю партию.

Суд правомерно согласился с доводами истцов, при этом исходил из следующего.

Из ч. 2 ст. 43 Технического регламента на молоко и молочную продукцию следует, что правила и методы исследований (испытаний) и измерений молока и молочной продукции, а также правила отбора образцов для проведения исследований (испытаний) и измерений, необходимых для применения настоящего Федерального закона, разрабатываются и утверждаются Правительством Российской Федерации до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.12.2008 года N 1866-р утвержден Перечень национальных стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимых для применения и исполнения Федерального закона «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» и осуществления оценки соответствия. В указанный Перечень включен ГОСТ 26809-86 «Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу».

Согласно ГОСТ 26809-86 «Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу» молоко и молочные продукты принимают партиями (п. 1.1). Партией считают предназначенную для контроля совокупность единиц продукции одного наименования в однородной таре с одинаковыми физико-химическими и органолептическими показателями (одного сорта), произведенных на одном заводе-изготовителе, одном технологическом оборудовании, в течение одного технологического цикла, по единому производственному режиму, одной даты изготовления и оформленную одним сопроводительным документом (п. 1.2). Результаты анализов распространяются на всю партию.

Аналогичное понятие партии молочной продукции дает ГОСТ Р 52738109 «Молоко и продукты переработки молока. Термины и определения»: партия молочной продукции - совокупность единиц молочной продукции, однородной по составу и качеству, имеющей одно и то же наименование, находящейся в однородной таре, произведенной одним и тем же изготовителем в соответствии с одним и тем же техническим документом на однотипном технологическом оборудовании и имеющей одну и ту же дату производства (п. 109).

Судом установлено, что в представленных истцами в адрес суда товарных накладных имеется ссылка на номер партии поставленной молочной продукции. Те же номера партий отражены в товарных накладных, по которым поставка молочной продукции была осуществлена в детские сады, в которых производился отбор проб. При этом накладные от одной и той же даты сопровождаются сводным удостоверением о качестве, где также имеется ссылка на номер партии (пример: дело № А72-6639/2013, л.д. 100-113).

Таким образом, из представленных документов следует, что во все детские сады г. Ульяновска в конкретную дату была произведена поставка молочной продукции определенных партий.

Доказательств иного ответчиком в судебное заседание не представлено.

В соответствии с п. 4.2.2 спорных гражданско-правовых договоров поставки приемка товара по качеству должна производиться в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 года