Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу n А55-10429/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

25 февраля 2014 года                                                                          Дело №А55-10429/2013

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 18 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Боярской Д.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Спецэнергомонтаж-Казань" на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 декабря 2013 года по делу А55-10429/2013 (судья Бибикова Н.Д.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Спецэнергомонтаж-Казань", (ОГРН 1091690052200, ИНН 1659096747)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО СТРОЙ КОРПОРАЦИЯ", (ОГРН 1057748577655, ИНН 7723551651)

Третье лицо:

- общество с ограниченной ответственностью «Камэнергомонтаж»

о взыскании 2 878 178руб.,

с участием:

от истца - Порфильева Т.А. доверенность от 24.06.2013 г.,

от ответчика - не явились, извещены надлежащим образом,

от ООО «Камэнергомонтаж» - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецэнергомонтаж-Казань" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО СТРОЙ КОРПОРАЦИЯ" о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора №4/4 от 04.04.2012 в размере 2 878 178 рублей.

Определением арбитражного суда Самарской области от 24.06.2013 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Камэнергомонтаж».

Решением суда первой инстанции от 02.12.2013 г. в иске отказано.

Судебные издержки отнесены на истца.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Спецэнергомонтаж-Казань" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 02.12.2013 г.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что «в материалах дела имеется акт б/д и б/ н осмотра монорельса рег. 01371 электрической тали ст.014033, составленный представителя «Спецэнергомонтаж-Казань» не соответствует действительности. Также, заявитель считает, что суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что установлена вина ответчика в поломке монорельса, также как и вывод о том, что в материалы дела не представлены «доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что вышеуказанный монорельс рег. № 01371 является собственностью истца…», и что «часть работ, указанных в техническом задании к договору от 10.11.2012 г. от 10.11.2012 г. №10/11 не соответствует видам работ, которые истец требовало произвести по устранению замечаний, изложенных в письмах истца к ответчику от 23.10.2012 г. №286/12 и от 24.10.2012 г. №288/12». Кроме того, заявитель указывает, что окончательная сдача объекта была осуществлена лишь 15 марта 2013 г. после устранения всех замечаний отраженных в актах от 12.12.2012 г., что подтверждается актом о приемке сдачи от 15.03.2013 г. Помимо этого, заявитель полагает, что все замечания, в том числе и работы не были выполнены ответчиком на момент расторжения договора. Также, заявитель указывает, что наличие понесенных истцом убытков, подтверждается имеющимися в деле доказательствами и пояснениями третьего лица.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что в апреле 2012 года между истцом и ответчиком был заключен договор субподряда от 04.04.2012 № 4/4, согласно которому субподрядчик (ответчик) обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию подрядчика (истца) строительно-монтажные работы при реконструкции сушильно-мельничного тракта в пределах котлоагрегата ст. № 11 «Черепетсой ГРЭС им. Д.Г. Жимерина» филиала открытого акционерного общества «ОГК-3» и сдать их результат подрядчику, а подрядчик - принять результат работ и оплатить его.

В соответствии  с пунктом 2.1. данного договора общая стоимость работ согласно утвержденной подрядчиком сметы составляет 15 059 209руб.08 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (НДС) 18% - 2 297 167,03 руб.

Согласно представленному в материалы дела локальному сметному расчету, утвержденному сторонами, стоимость работ на реконструкцию шаровых мельниц ст. № 11А и ст. 11Б и питателей сырого угля определена в размере 13 519 162,06 руб., в том числе НДС 18% - 2 062 245,06 руб.

В пункте 4.3.2. вышеуказанного договора предусмотрено, что подрядчик обязался оплачивать субподрядчику командировочные затраты рабочих, перевозку рабочих, мобилизацию и демобилизацию техники и оборудования на объект, проживание прикомандированных работников.

В приложении № 7 к договору стороны согласовали стоимость указанных в пункте затрат, в общей сумме 3 129 745 руб. 76 коп.

Сроки выполнения работ определены в пункте 3.1. договора, а именно: начало работ - 15.04.2012, окончание работ - 30.09.2012.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемыми нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации

Из материалов дела явствует, что в 2013году ООО «ЭНЕРГО СТРОЙ КОРПОРАЦИЯ» обратилось в арбитражный суд Самарской области с иском к ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» о взыскании задолженности в размере 8 288 253 руб. 77 коп. за работы, выполненные по вышеуказанному договору субподряда от 04.04.2012 № 4/4.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2013 по делу А55-122/2013 в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГО СТРОЙ КОРПОРАЦИЯ» было отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу А55-122/2013, оставленным без изменения постановлением ФАС Поволжского округа от 28.11.2013, решение Арбитражного суда Самарской области от 29.04.2013 по делу А55-122/2013 отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в части. С общества с ограниченной ответственностью «Спецэнергомонтаж-Казань» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГО СТРОЙ КОРПОРАЦИЯ» судом взыскано 6 435 405 руб. 39 коп. задолженности, 50 035 руб. 35 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску, 54 351 руб. 42 коп. в возмещение расходов по оплате услуг представителя. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Доводы заявителя не могут быть приняты в виду следующего.

Как устанавливается материалами дела а также вышеуказанным постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу А55-122/2013, оставленным без изменения постановлением ФАС Поволжского округа от 28.11.2013, по факту выполнения работ по вышеуказанному договору сторонами подписаны акты формы КС-2 о приемке выполненных работ от 20.06.2012 № 9 на сумму 3 897 903 руб. 78 коп., от 13.09.2012 № 13 на сумму 3 905 576 руб. 47 коп. Общая стоимость принятых работ составила 7 803 480 руб. 25 коп. В счет оплаты работ по договору ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» перечислило истцу в период с 16.04.2012 по 17.09.2012 денежные средства в общей сумме 9 350 000 руб. Письмом от 12.10.2012 № 79 ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» направило ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» на подписание сметы и акты формы КС-2 на выполнение дополнительных работ по реконструкции шаровой мельницы ст. 11Б на сумму 1 852 848 руб. 38 коп. и акт от 15.10.2012 на сумму 7 981 925 руб. 14 коп. в отношении работ, выполненных в рамках договора по основной смете. Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.10.2012 № 20 на сумму 7 981 925 руб. 14 коп. и от 15.10.2012 № 21 на сумму 1 852 848 руб. 38 коп. ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» не подписаны. Письмом от 23.10.2012 № 283/12 ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» сообщило ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» о том, что имеются замечания к акту за сентябрь 2012 года на сумму 7 981 925 руб. 14 коп. и к акту за сентябрь 2012 года на дополнительные работы на сумму 1 852 848 руб. 38 коп., и указало, что приняло работы по указанным актам на сумму 2 749 115 руб. 18 коп. и 1 021 421 руб. 17 коп. соответственно. Оформленные ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» на указанные суммы были направлены ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» для подписания. ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» направило ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» 23.10.2012 письмо-претензию за № 286/12, указав на то, что последним не сдана исполнительно-техническая документация по объекту, что часть работ не выполнена, и установило срок устранения выявленных недостатков до 01.11.2012, полученное ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» 31.10.2012. Письмом от 02.11.2012 № 292/12 ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» заявило ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» об отказе от исполнения договора, ссылаясь на невыполнение всего комплекса работ и неустранение замечаний.

Частично удовлетворяя исковые требования ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» в размере 6 435 405 руб. 39 коп., суд апелляционной инстанции, ссылаясь на статьи 702,711, 720,753 ГК РФ, признал подписанный ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» в одностороннем порядке акт формы КС-2 от 15.10.2012 № 20, надлежащим доказательством выполнения последним работ на сумму 7 981 925 руб. 14 коп.

При этом суд указал, что общая стоимость выполненных работ, как принятых ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» на общую сумму 7 803 480 руб. 25 коп., так и по спорному акту на сумму 7 981 925 руб. 14 коп., не превышает цену, указанную в пункте 2.1. договора, с учетом условий пункта 4.3.2. договора и приложения № 7 к договору, а именно: 7 803 480 руб. 25 коп. + 7 981 925 руб. 14 коп. - 9 350 000 руб.). В удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 1 852 848 руб. 38 коп. Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом отказано в соответствии с ч.3 ст.743 ГК РФ.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своих исковых требований по делу А55-10429/2013 ООО «Спецэнергомонтаж-Казань» ссылается на то, что 24 октября 2012г. ответчику было направлено письмо исх. № 288/12 с замечаниями и рекомендациями по устранению в срок до 01.11.2012 г. недостатков, выявленных организацией осуществляющей авторский надзор - Приволжским филиалом ОАО «ВНИПИэнергопром». При этом истец сообщает, что ранее ответчика уведомляли о необходимости завершения комплекса работ по объекту устранения выявленных недоделок, отраженных в письме-претензии исх. № 286/12 от 23 октября 2012г., в частности, ответчика уведомляли о необходимости:

- смонтировать компенсатор между патрубком мельницы и узлом предсушки по тракту ельницы 11 «Б»;

- произвести штифтовку электродвигателя 11 «Б»;

- выполнить работы по устранению замечаний по строительной части отм. 14.5 м;

- выполнить комплекс работ по испытанию ШБМ 11 «Б» при полной шаровой нагрузке, подписать акт приемки в эксплуатацию сушильно-мельничного тракта 11 «Б»;

- выполнить работы по замене деформированного участка монорельса per. № 01371 электрической тали реп № 014033, установленной на отметке 8,0 м в районе мельницы 11 «Б» со сдачей исполнительной технической документацией на данную работу;

- сдать исполнительно-техническую документацию по объекту в целом в срок до 01.11.2012г.

Одновременно истец указывает, что «поскольку в установленный срок до 01.11.2012г. работы по договору ответчиком не были выполнены, замечания не устранены, то ООО Спецэнергомонтаж-Казань» вынуждено, руководствуясь условиями договора и п. 3 ст. 715, п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, со 02.11.2012г. отказаться от исполнения договора субподряда № 4/4 от 04.04.2012г. и приступить к устранению недоделок и замечаний с привлечением третьего лица: ООО «Камэнергомонтаж». Работы по устранению недоделок, допущенных ответчиком, были выполнены силами ООО «Камэнергомонтаж» в рамках договора субподряда № 10/11 от 10 ноября 2012г., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1, № 2 от 20.03.201 Зг и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 20.03.2013г. Общая сумма за выполненные работы по устранению недоделок составила 2.878.178руб.».

В материалах дела имеется Акт б/д и б/н осмотра и дефектации монорельса рег 01371 электрической тали ст.014033. (т.2 л.д.8), составленный представителями ООО «СПЕЦЭНЕРГОМОНТАЖ-КАЗАНЬ».

В данном акте указано, что вышеуказанный объект «имеет повреждение в виде его деформации. Причиной деформации монорельса явилось грубое нарушение работниками ООО «ЭНЕРГОСТРОЙКОРПОРАЦИЯ» находящимися на субподряде у ООО «СПЕЦЭНЕРГОМОНТАЖ-КАЗАНЬ» требований «Правил техники безопасности при эксплуатации тепломеханического оборудования электростанций и тепловых сетей» (п. 2.3.19.. 4.1.6.) при проведении работ по демонтажу мельницы 11 «Б».».

Наряду с этим истцу (ООО «СПЕЦЭНЕРГОМОНТАЖ-КАЗАНЬ») предписано:

- Запретить эксплуатацию электрической тали per. № 014033 с монорельсом per. № 01371 до замены деформированного монорельса на новый.

- ООО «СПЕЦЭНЕРГОМОНТАЖ-КАЗАНЬ» за свой счет заключить договор со специализированной организацией на разработку проекта монтажа монорельса и выполнение работ по его монтажу с предоставлением всей технической документации и предъявлением электрической тали с монорельсом представителям ФОАО «ОГК-3» «Черепетская ГРЭС им. Д.Г. Жимерина». Работы выполнить