Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 по делу n А55-17738/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

недостатков выполненных работ.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ, на основании определения арбитражного суда от 22.08.2012 для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний, по делу была проведена строительно-техническая экспертиза.

Строительно-техническая экспертиза проведена экспертом «ИНДЕКС-ВОЛГА» Региональное отделение Общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС», Самарская область, г. Тольятти Мошкиным Владимира Николаевича, имеющему: высшее образование, квалификация инженер-строитель по специальности «Промышленное и гражданское строительство», ученую степень кандидата экономических наук, стаж работы по специальности 33 года.

В результате экспертного исследования экспертом в соответствии с заключением № 09-Т-2012 от 28.09.2012 по судебной строительно-технической экспертизе даны ответы на поставленные судом вопросы.

Стоимость выполненных ответчиком работ составила 1 514 190 руб. 68 коп. Проект на выполнение работ отсутствует.

Экспертизой установлено, что выполненные работы соответствуют эпидемиологическим требованиям, предъявляемым СЭС, условиям безопасности, не угрожают жизни и здоровью людей и могут эксплуатироваться с учетом гарантийного обслуживания со стороны подрядчика в соответствии с п. 7.3. договора (ответ на 1 вопрос).

Работы соответствуют предъявляемым требованиям, указанным в документах, перечисленных в п. 11.6. договора: техническое задание, дефектная ведомость, сметная документация. Применение конкретной нормативно-технической документации сторонами не согласовано. Представленные истцом результаты испытаний асфальтобетонных смесей не приняты экспертизой к рассмотрению, так как предметом договора является «выполнение капитального ремонта 2-го отделения - благоустройство прилегающей территории (прогулочные дворики)». В утвержденной сторонами сметной документации (п.п. 12, 14 графа 3) указана возможность применения и мелкозернистых, и песчаных асфальтобетонных смесей (ответ на 2 вопрос).

Некачественно выполненных работ экспертом не установлено (ответ на 3-й вопрос).

При осмотре объекта в присутствии сторон экспертиза подтвердила, что бордюрный камень на открытых участках установлен по проекту, дефектов укладки не выявлено (ответ на 4 вопрос).

Качество бортового камня по прочности соответствует требованиям ГОСТ 6665-91 «Камни бетонные и железобетонные бортовые» (ответ на 5 вопрос).

В результате экспертного исследования экспертом в соответствии с заключением № 09-Т-2012 от 28.09.2012 по судебной строительно-технической экспертизе сделан вывод о том, что техническая документация к договору (аукциону) подготовлена не качественно, в графике выполнения работ отсутствует основная работа - укладка асфальтобетонных смесей, устройство газонов по графику отнесено на 1 четверть декабря (посевной сезон заканчивается в октябре). Квалификация специалистов для осуществления строительного контроля со стороны заказчика низкая, так как в представленной исполнительной документации отсутствуют записи о нарушениях, выявленных в процессе исполнения договора. Приказ № 195 от 11.11.2011 о контроле за качеством работ выпущен ГБУЗ «Самарская психиатрическая больница» через месяц после начала работ.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу, что, доводы истца, положенные в основание исковых требований о начислении неустойки за ненадлежащее качество работ в сумме 5 291 510 руб. 96 коп., в процессе судебного разбирательства не нашли своего подтверждения.

Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика неустойки на основании п. 11.6. договора в размере 5 291 510 руб. 96 коп. и расходов на экспертизу в сумме 34 130 руб. не подлежат удовлетворению.

Исходя из положений ст.ст. 71, 86 АПК РФ, экспертное заключение № 09-Т-2012 от 28.09.2012 соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида.

Как следует из материалов дела, при назначении экспертизы стороны не заявили отвод эксперту «ИНДЕКС-ВОЛГА» Региональное отделение общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» (ст. 23 и ч. 3 ст. 82 АПК РФ).

Доказательств того, что эксперт по своей квалификации не мог проводить строительно-техническую экспертизу, а проведение ее некомпетентно или предвзято, в материалы дела также не представлены.

В заключении эксперта 09-Т-2012 от 28.09.2012 указаны нормативные, методические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов, представленных на экспертизу и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Истец просил взыскать с ответчика неустойку за невыполненные работы (выполнение работ с нарушением сроков) ссылаясь на положения п. 11.4. договора.

Договором с учетом графика производства работ определены сроки выполнения работ. Датой начала работ по договору является дата подписания акта приемки объекта. Работы по договору должны быть завершены до 15.12.2011 (п. 6.2., 6.3. договора). Графиком производства работ также подтвержден срок выполнения работ до 15.12.2011 (том 1 л.д. 28), при этом период проведения работ разбит на этапы, каждые из которых должны быть проведены в соответствующий период: октябрь (три недели), ноябрь (четыре недели), декабрь (три недели).

Пунктом 11.4. договора установлено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств по выполнению того или иного этапа работ в сроки, установленные графиком производства работ, заказчик обязан потребовать от генподрядчика уплаты неустойки в размере 5% за каждый день просрочки исполнения обязательства по выполнению соответствующего этапа работ от стоимости этапа работ.

Материалами дела установлено, что работы по договору ответчиком не выполнены в полном объеме в срок, установленный договором, а именно до 15.12.2011.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанный срок был сторонами изменен. Ответчик приступил к выполнению работ на свой страх и риск при согласовании сторонами графика производства работ.

Момент взыскания неустойки определен истцом с момента окончания проведения подрядных работ, как указывалось выше с 15.12.2011 г. – то есть с даты, которая является окончательной при проведении всех работ, как для подрядчика, так и для заказчика, поэтому доводы жалобы в этой части не могут быть приняты.

Довод жалобы об отсутствии Акта передачи объекта и как следствие непередачи строительной площадки отклоняется судебной коллегией.

На обозрение суда истцом было представлено письмо исх. № 2 з/к 5005 от 13.10.2011 г. о готовности территории, прилегающей ко 2-му отделению ГБУЗ «Самарская психиатрическая больница» к работам по благоустройству, а также журнала работ из которого следует, что дата начала строительства - 13.10.2011 г., что совпадает с датой направления в адрес ответчика Акта о передаче объекта.

Таким образом, факт передачи строительной площадки под проведение подрядных работ согласно предмету договора № 127 от 13.10.2011 г., подтверждается материалами дела.

Довод жалобы о том, что заказчиком в нарушение условий договора не проводилась промежуточная оплата работ - несостоятелен.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Договором № 127 не были предусмотрены авансовые платежи, а был предусмотрен расчёт в рамках 2011 г., согласно п. 3.2. договора.

Учитывая вышесказанное, судебная коллегия приходит к выводу, что представленными в материалы дела доказательствами истец подтвердил факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя по договору обязательств по выполнению работ в согласованный срок, что позволяет ему начислить неустойку в силу ст. 330 ГК РФ.

При этом, судебная коллегия полагает, что начисление неустойки в размере 2 811 001 руб. 27 коп. за 140 дней просрочки выполнения работ при цене договора 2 078 815 руб. 58 коп., а также при выполнении работ по договору на сумму 1 514 190 руб. 68 коп. – несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно статье 333 ГК РФ в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия неправомерного пользования чужими денежными средствами не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Снижение неустойки судом возможно в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. При этом явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований. Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав кредитора, а не карательный (штрафной) характер.

Норма ст. 333 ГК РФ является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки; суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец принял разумные меры к уменьшению убытков. Кроме того, в результате экспертного исследования, экспертом сделан вывод о том, что техническая документация к договору (аукциону) подготовлена некачественно, в графике выполнения работ отсутствует основная работа - укладка асфальтобетонных смесей, устройство газонов по графику отнесено на 1 четверть декабря (посевной сезон заканчивается в октябре). Квалификация специалистов для осуществления строительного контроля со стороны заказчика низкая, так как в представленной исполнительной документации отсутствуют записи о нарушениях, выявленных в процессе исполнения договора. Приказ № 195 от 11.11.2011 о контроле за качеством работ выпущен ГБУЗ «Самарская психиатрическая больница» через месяц после начала работ.

Суд первой инстанции, применяя к спорным правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшая размер начисленной неустойки, учел чрезмерно высокий размер неустойки, обоснованно принял во внимание компенсационный характер неустойки, а также принцип ее соразмерности последствиям неисполнения обязательств должником.

Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 2 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

На основании указанных норм права и установленных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер неустойки до 180 372 руб. 59 коп. исходя из двукратной учетной ставки Банка России (16,5% годовых) с учетом Постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 № 81.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Как установлено