Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 по делу n А55-27315/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 марта 2014 года                                                                        Дело № А55-27315/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца – представитель Хивинцева Е.А., доверенность от 15.04.2013, представитель Коновалова Н.В., доверенность от 08.04.2013,

от ответчика – представитель Дмитриенко Е.В., доверенность от 09.01.2014 № 3,

рассмотрев в открытом судебном заседании 11 марта 2014 года апелляционную жалобу Министерства лесного хозяйства, охраны окружающей среды и природопользования Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 января 2014 года по делу № А55-27315/2013 (судья Балькина Л.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройпотенциал», Самарская область, г. Новокуйбышевск, ОГРН 1026303117983, ИНН 6330020020, к Министерству лесного хозяйства, охраны окружающей среды и природопользования Самарской области, г. Самара, ОГРН 1046300456234, ИНН 6315800805,

о взыскании 8 927 707 руб. 91 коп.,

и по иску Министерства лесного хозяйства, охраны окружающей среды и природопользования Самарской области, г. Самара, ОГРН 1046300456234, ИНН 6315800805, к обществу с ограниченной ответственностью «Стройпотенциал», Самарская область, г. Новокуйбышевск, ОГРН 1026303117983, ИНН 6330020020,

о взыскании 18 652 959 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройпотенциал» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к  Министерству лесного хозяйства, охраны окружающей среды и природопользования Самарской области (далее – министерство, ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по государственному контракту № 3.09-1/051 от 19.05.2010 в размере  8 927 707 руб. 91 коп. (дело № А55-27315/2013).

Министерство обратилось с иском к обществу о взыскании неустойки в сумме 18 652 959 руб. за нарушение ответчиком обязательств по выполнению работ по государственному контракту № 3.09-1/051 от 19.05.2010 (дело №А55-34998/2012).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 14.03.2013 дело № А55-34998/2012 объединено в одно производство для совместного рассмотрения с делом № А55-27315/2012, объединенному делу присвоен номер А55-27315/2012.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.01.2014  по делу № А55-27315/2013 исковые требования общества удовлетворены частично. С министерства в пользу общества взыскано 7 872 242 руб. 65 коп. суммы основной задолженности. С общества в пользу министерства взыскано 230 руб.  в счет возмещения расходов, связанных с оплатой судебной экспертизы. В доход федерального бюджета с общества взыскана государственная пошлина в сумме 7 796 руб. 46 коп.  по первоначальному иску.    В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

 Исковые требования министерства  удовлетворены частично. С общества в пользу министерства взыскана неустойка в сумме 978 263 руб. 45 коп.,  3 800 руб. в счет возмещения судебных расходов, связанных с оплатой стоимости судебной экспертизы.  В доход федерального бюджета с общества взыскана государственная пошлина в сумме 22 565 руб. 26 коп.  по встречному иску. В остальной части в удовлетворении исковых требований министерства отказано.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с министерства в пользу общества взыскано 6 893 979 руб. 20 коп.  суммы основной задолженности. С общества в пользу министерства взыскано 3 570 руб.  в счет возмещения судебных расходов, связанных с оплатой стоимости судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, министерство подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований общества и об удовлетворении исковых требований министерства в полном объеме.

В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта заявитель жалобы ссылается на то, что работы до настоящего времени обществом не завершены и, по мнению заявителя, существует большая вероятность, что работы не будут завершены. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на необоснованность применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель министерства в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам, а представитель общества в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании  просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

19.05.2010 между министерством (государственный заказчик) и обществом (исполнитель)  заключен государственный контракт  № 3.09-1/051 на выполнение работ по мероприятию «Капитальный ремонт водосбросных сооружений пруда в поселке Глушицкий муниципального района Большечерниговский Самарской области» (далее - контракт).

 Согласно пункту 1.1. контракта исполнитель по заданию государственного заказчика обязуется выполнить работу по мероприятию «Капитальный ремонт водосбросных сооружений пруда в поселке Глушицкий муниципального района Большечерниговский Самарской области» и передать государственному заказчику полученные при выполнении указанной работы результаты, а государственный заказчик – принять результат выполненных работ и осуществить их оплату.

Пунктом  3.1. контракта стороны согласовали стоимость   работ по контракту  и объемы подлежащих выполнению работ  в стоимостном выражении с разбивкой стоимости  подлежащих выполнению работ в каждом периоде (т.1. л.д. 30-83).

В редакции дополнительного соглашения № 3 от 24.08.2012 цена контракта составила  25 738 796 руб. 55 коп., в том числе: на 2010 год - 13 782 956 руб. 55 коп., на 2011 год  - 3 028 132 руб. 10 коп., на 2012 год - 8 927 707 руб. 90 коп. (т.1. л.д.81-83).

  В пункте 4.1. контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: с момента заключения контракта  по 01.10.2012, в том числе: в 2010 году  - до 01.11.2010, в 2011 году  - до  01.10.2011, в 2012 году - до  01.10.2012.

Заключенный сторонами контракт в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 3.4. контракта предусмотрено, что  оплата выполненных работ (этапов) производится ежемесячно  на основании подписанного сторонами акта сдачи - приемки работ с приложением счета - фактуры, отчета о выполнении работ (этапов) и соответствующей отчетной  документации (технического акта, акта на скрытые работы, отчета о выполнении технического задания, форм КС-2 и КС-3).

В обоснование исковых требований о взыскании задолженности общество сослалось на то, что им  были выполнены работы по контракту на сумму 8 927 707 руб. 90 коп. в объеме,  согласованном пунктом 3.1.  контракта в редакции дополнительного соглашения № 3 на 2012 год, и  результат работ  предъявлен к приемке заказчику  на основании актов, составленных по форме КС-2 от 31.07.2012, в том числе Акт-21  на сумму 204 909 руб. 81 коп., Акт-20 на сумму 6 823 975 руб. 05 коп., Акт-19 на сумму 61 411 руб. 97 коп., Акт-22  на сумму  475 557 руб. 33 коп.,  и справки  по форме КС-3 на общую сумму 8 927 707 руб. 91 коп.  (т. 3 л.д.1-16).

 Министерство иск не признало, указав не ненадлежащее качество выполненных работ и неоднократное обращение к истцу с требованиями об устранении недостатков, выявленных, в том числе в ходе совместных проверок, результаты которых нашли отражение в актах проверки и переписке сторон (т.1 л.д. 135-151, т.2 л.д.1-27).

Ссылаясь на необоснованное уклонение ответчика от оплаты стоимости выполненных работ по контракту, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Кодекса).

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик, в данном случае ответчик, должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно качества выполненных работ, суд  по  ходатайству  ответчика определением от 29.12.2012 назначил по делу судебную строительно-техническую  экспертизу,  проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью Поволжский центр экспертизы и испытаний «ИМТОС» (ООО  ПЦЭИ «ИМТОС») Репекто В.В.  Определением от 19.04.2013 на разрешение эксперта по ходатайству ответчика были поставлены дополнительные вопросы.

По результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы в материалы дела  ООО  ПЦЭИ «ИМТОС» представлено  экспертное заключение  от 05.07.2013 (т.8 л.д. 111-156).  

Определением от 20.09.2013  суд отклонил   ходатайство истца о назначении повторной экспертизы и назначил   дополнительную экспертизу по дополнительным вопросам, поручив ее проведение тому же эксперту. По результатам проведения дополнительной судебной  экспертизы в материалы дела представлено заключение  по проведенной дополнительной экспертизе (т. 9 л.д.145-160).

Согласно заключению эксперта от 05.07.2013 по акту-20 от  31.07.2012 имеются отступления:   по объему выполненных работ (п. 8, 15  таблицы в  ответе на вопрос 1) , по качеству выполненных работ (п. 5, 8, 10, 11, 13, 15 таблицы в ответе на вопрос 2); стоимость качественно выполненных работ, результаты которых отражены в акте КС-2 № 20 от 31.07.2012 исходя из расценок, утвержденных в сметах, являющихся приложениями к контракту, составляет  6 996 825 руб. 30 коп. с учетом НДС. (Локальная смета  № 1 Приложение 1 к заключению).

Экспертом сделан вывод о наличии отступлений  от проекта и условий контракта в отношении выполненных работ по актам  КС-2 от  30.09.2010 № 10 (п. 6 таблицы в ответе на вопрос 4), от 30.09.2010 № 12 (п. 7 таблицы в ответе на вопрос 4), от 01.08.2011 №  15 (п. 10 таблицы в ответе на вопрос 4), от 30.09.2011 № 17 (п. 12 таблицы в ответе на вопрос 4). Причиной  возникновения недостатков  согласно заключению эксперта является  невыполнение проектных  решений при производстве работ. Выявленные  недостатки выполненных работ являются явными существенными (кроме п. 9 - толщина  армированных швов между плитами, п. 13 - местная неровная поверхность  бетона    таблицы в ответе на вопрос 4 - недостатки определены как явные несущественные), но устранимыми (кроме п. 9 -  устраним только после демонтажа плит). (т.8 л.д.121-139).

По результатам дополнительной экспертизы экспертом указано, что по акту КС-2  № 20 от 31.07.2012  по позиции 19  (нанесение усиленной  антикоррозийной изоляции полимерными липкими лентами стальных трубопроводов диаметром 120 см.) произведена изоляция полимерными лентами водосливных труб в районе их сопряжения с железобетонными  откосами водосброса, наличие антикоррозийной  изоляции в теле плотины определить визуально невозможно; по позиции  32 (крепление откосов каменной наброской)  сделан вывод о выполнении  работ в меньшем объеме (вместо проектного объема 497 м. куб., выполнено фактически 107, 7 м. куб.); по позиции 33 (камень бутовый  марки 600) сделан вывод о выполнении работ в меньшем объеме (вместо проектного  объема 512 м., фактически выполнено  110,9 м. куб.).   

Эксперт установил, что на момент обследования производились работы по устранению ранее отмеченных недостатков. Качество выполнения работ, указанных в акте по форме КС-2 № 10 от 30.09.2010, можно будет определить только по окончанию строительно-монтажных работ, с учетом результатов технического контроля со стороны заказчика и оформленной исполнительной документации.

Определить плотность скелета грунта на отметке 114,50 м. по БС гребня плотины паводкового водосброса в районе 5 и 6 линии труб, как указал эксперт,  не представляется возможным по техническим причинам. Данная отметка расположена на глубине 1,5 метра от уровня поверхности плотины (116 м.). Для определения характеристик грунта на данной глубине необходимо выполнить выемку большого количества грунта с нарушением целостности грунтового массива плотины.  При визуальном осмотре верхней части плотины видимых следов деформаций и провалов грунта не обнаружено. Такие явления наблюдались в первоначальный период после возведения плотины. К настоящему времени произошло уплотнение грунта под собственным весом.  

 При обследовании на отдельных участках ремонта бетонной поверхности имеются наплывы высотой 6-7 мм., что не соответствуют нормативным требованиям. Фактический класс бетона на участках ремонта поверхности составляет В 19.1, что меньше требуемого по проекту. Кроме того, бетон, уложенный при ремонте должен иметь достаточное сцепление со «старым» бетоном. Это условие может быть выполнено при применении специальных ремонтных смесей.

Поскольку на объекте в момент обследования производились работы по устранению ранее выявленных недостатков, поэтому ответить на вопрос об устранимости, существенности или несущественности недостатков и пригодности результата работ для обычного использования, можно будет дать после завершения строительно-монтажных работ и предоставления исполнительной документации. (т. 9 л.д. 145-160).

Оценив представленные по делу доказательства, в том числе и заключения