Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 по делу n А49-7033/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

материалов ООО «Оптстроймастер» и ООО «Спецторгснаб».

Заявителем для подтверждения расходов по приобретению услуг были представлены счета-фактуры ООО «ПодрядСтройСервис» (счет-фактура от 31.05.2010 г. № 38) и по приобретению строительных материалов счета-фактуры ООО «Спецторгснаб» и счета-фактуры ООО «Оптстроймастер», в соответствии с которыми к вычетам отнесен НДС в общей сумме 1 799 615 руб., в том числе: ООО «ПодрядСтройСервис» в размере 58 910 руб., ООО «Спецторгснаб» в размере 509 783 руб., ООО «Оптстроймастер» в размере 1 230 922 руб.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки установлено, что 26.04.2010 г. ООО «Стандарт» (генеральный подрядчик) заключило муниципальный контракт № 6 с муниципальным учреждением «Управление капитального строительства г. Заречного Пензенской области» (заказчик), правопреемником которого является третье лицо, на выполнение работ по наружному утеплению фасадов жилых домов, расположенных по следующим адресам: г. Заречный, пр. Молодежный, 11; г. Заречный, ул. Зеленая, 25 (том 8 л.д. 111-112).

Пунктом 4.3.1 указанного муниципального контракта предусмотрено, что генеральный подрядчик обязуется выполнить с надлежащим качеством все работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, и сдать работы заказчику в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта.

Пунктом 4.3.4 указанного контракта также предусмотрено, что генеральный подрядчик обязуется заключать договоры подряда с субподрядными организациями с письменного согласия заказчика.

Цена контракта определена сторонами в сумме 765 570 руб. (в том числе НДС – 116 781 руб. 86 коп.).

Заказчик осуществляет выплату аванса в размере 30% цены контракта, указанной в п. 2.1 контракта, в течение 10 календарных дней с момента подписания настоящего контракта (пункт 2.2 контракта).

Окончательный расчет производится в течение 10 календарных дней после полного окончания работ и подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, актов формы № КС-2, справок формы № КС-3 (пункт 2.3 контракта).

Акт приемки выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) принимаются по мере выполнения работ за фактически выполненный объем работ до 25-го числа текущего месяца (пункт 2.5 контракта).

Календарным планом выполнения работ предусмотрено, что работы производятся генеральным подрядчиком в мае 2010 года, и их стоимость составляет: по жилому дому по пр. Молодежному, 11 составляет 375 483 руб.; по жилому дому по ул. Зеленая, 25 составляет 390 087 руб.

Работы по утеплению фасада жилого дома по пр. Молодежному, 11, производились силами и средствами ООО «Стандарт» без участия субподрядчиков.

Для выполнения работ по наружному утеплению жилого дома, расположенного по ул. Зеленая, 25, ООО «Стандарт» (подрядчик) заключило договор субподряда от 29.04.2010 г. № 04-10/06 с ООО «ПодрядСтройСервис» (субподрядчик), в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить работы с использованием материалов, конструкций и оборудования субподрядчика.

Стоимость работ, поручаемых субподрядчику, составила 390 087 руб., в том числе НДС в размере 59 504 руб. 80 коп. (том 8 л.д. 124-126).

31.05.2010 г. ООО «Стандарт» и ООО «ПодрядСтройСервис» подписали акт выполненных работ на сумму 390 087 руб. (том 8 л.д. 129-130).

ООО «ПодрядСтройСервис» предъявило ООО «Стандарт» счет-фактуру от 31.05.2010 г. № 38 на сумму 383 186 руб. 13 коп., в том числе НДС в размере 58 909 руб. 75 коп (том 8 л.д. 128), который в полном объеме оплачен 04.06.2010 года.

В ходе налоговой проверки Инспекцией ФНС России по г. Заречному Пензенской области было направлено поручение Инспекции ФНС России № 5 по г. Москве, в которой на налоговом учете состоит ООО «ПодрядСтройСервис», об истребовании документов, подтверждающих выполнение работ по Договору № 04-10/06 от 29.04.2010 г.

Согласно сообщению Инспекции ФНС России № 5 по г. Москве, ООО «ПодрядСтройСервис» состоит на учете в налоговом органе с 29.09.2008 г., руководителем и учредителем общества является Колчин Н.И.

ООО «ПодрядСтройСервис» не отчитывается в налоговом органе с 4 квартала 2010 года, последняя отчетность не с нулевыми показателями представлена за 3 квартал 2010 года. Фактическое местонахождение общества неизвестно, счета в банках закрыты.

Доходы ООО «ПодрядСтройСервис» за 9 месяцев 2010 года практически равны расходам, налоговая база по налогу на прибыль составляет 14 435 руб.

В декларации по НДС за 2 квартал 2010 года заявлена налоговая база (стоимость реализованных товаров, работ, услуг) в сумме 275 424 руб., что меньше стоимости выполненных работ по договору с ООО «Стандарт» от 29.04.2010 г. № 04-10/06.

Указанное свидетельствует о невключении ООО «ПодрядСтройСервис» в сумму дохода (выручки от реализации работ, услуг) в бухгалтерской и налоговой отчетности за 2 квартал 2010 года стоимости выполненных работ по данной сделке (том 3 л.д. 114-150, том 4 л.д. 1-20).

Согласно данным бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2010 года и налогового расчета по авансовым платежам по налогу на имущество организаций за тот же период имущество у ООО «ПодрядСтройСервис» отсутствует, налог на имущество организаций и транспортный налог не начислялись.

Согласно выписке банка по расчетному счету ООО «ПодрядСтройСервис» за период с 01.10.2010 г. по 27.10.2010 г. расходы, связанные с обычной хозяйственной деятельностью любого хозяйствующего субъекта (на ГСМ, аренду помещений, коммунальные услуги, связь) за 2010 год обществом не производились (том 6 л.д. 1 - 92).

Среднесписочная численность ООО «ПодрядСтройСервис» составляет 1 человек, которому начислялась заработная плата. Иным работникам, в том числе работающим по трудовым и подрядным договорам заработная плата (вознаграждение) не начислялась.

Согласно сведениям, представленным отделом режима ФГУП ФНПЦ «ПО «Старт имени М.В.Проценко», заявки на въезд работников данной организации в закрытое административно-территориальное образование г. Заречный не поступали и пропуска не оформлялись (том 3 л.д. 17).

Как установлено судом  исходя из пояснений генерального директора ООО «Стандарт» Потапова В.В., к нему с предложением о заключении договора субподряда обратилась фирма, находящаяся в г. Заречном, однако директора не устроили ее реквизиты в части возможности для ООО «Стандарт» возмещения НДС из бюджета, поэтому позже юристами были представлены другие документы на ООО «ПодрядСтройСервис», являющегося плательщиком НДС.

Таким образом, генеральный директор ООО «Стандарт» подтвердил в судебном заседании факт того, что работы выполнялись иной фирмой, название которой он суду не сообщил. Заявителем не выяснялся и вопрос о наличии у данного поставщика услуг необходимых производственных и иных ресурсов.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для вывода суда о недостоверности документов, а именно: договора субподряда, акта выполненных работ, счета-фактуры ООО «ПодрядСтройСервис» и о непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

Вместе с тем, выполнение работ по утеплению наружного фасада жилого дома по адресу: г. Заречный, ул. Зеленая, 25, налоговым органом не оспаривается.

Сторонами не оспаривается факт выполнения ООО «Стандарт» муниципального контракта от 26.04.2010 г. № 6 по утеплению, в том числе жилого дома № 25 по ул. Зеленая в г. Заречном.

Поскольку налоговый орган установил непроявление заявителем необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, применяемых по оспариваемым сделкам.

Сопоставляя акты о приемке выполненных работ по утеплению фасадов жилых домов по ул. Зеленая, 25 и пр. Молодежному, 11, видно, что цены на работы и материалы совпадают, а разница в стоимости объясняется отличием в количестве используемых материалов или объеме выполненных работ (том 13 л.д. 66-73).

При этом рыночность примененных при производстве работ и материалов цен по утеплению фасада дома по пр. Молодежный, 11 налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, учитывая недостоверность представленных заявителем документов по взаимоотношениям с ООО «ПодрядСтройСервис» и предположение о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды - возмещение из бюджета НДС, с учетом того, что налоговым органом не оспариваются факт выполнения работ по утеплению жилого дома по ул. Зеленая, 25, объем аналогичных затрат заявителя по утеплению жилого дома по пр. Молодежный, 11, выполненных в рамках одного муниципального контракта, соответствие цены контракта уровню рыночных цен, налоговый орган должен был определить размер налоговых обязательств по налогу на прибыль исходя из цены аналогичной сделки, то есть учесть затраты, понесенные налогоплательщиком, в рамках всего муниципального контракта, а не только его части.

Актом налоговой проверки установлено, что в состав расходов, уменьшающих полученные доходы от реализации продукции, отнесены необоснованные и документально не подтвержденные затраты по приобретению у ООО «Спецторгснаб» и ООО «Оптстроймастер» материальных ценностей: за 2009 год в сумме 6 450 057 руб.; за 2010 год в сумме 3 220 518 руб.

Кроме того, к налоговым вычетам необоснованно отнесен НДС в общей сумме 1 740 704 руб., в том числе: за 3 квартал 2009 года в сумме 319 037 руб. (ООО «Спецторгснаб»); 4 квартал 2009 года в сумме 841 973 руб. (ООО «Спецторгснаб» - 190 746 руб., ООО «Оптстроймастер» - 651 227 руб.); 3 квартал 2010 года в сумме 274 078 руб. (ООО «Оптстроймастер»); 4 квартал 2010 года в сумме 305 616 руб. (ООО «Оптстроймастер»).

Заявителем в обоснование затрат и сумм НДС, отнесенных к вычетам, были представлены документы на приобретение строительных материалов:

товарные накладные и счета фактуры ООО «Спецторгснаб» от 06.07.2009 г. № 59 на сумму 126 300 руб. 40 коп. (в том числе НДС в размере 19 266 руб. 15 коп.), от 05.08.2009 г. № 64 на сумму 134 979 руб. 80 коп. (в том числе НДС в размере 20 590 руб. 14 коп.), от 28.09.2009 г. № 78 на сумму 1 121 408 руб. 69 коп. (в том числе НДС в размере 171 062 руб. 35 коп.), от 29.09.2009 г. № 79 на сумму 708 777 руб. 20 коп. (в том числе НДС в размере 108 118 руб. 57 коп.), от 05.10.2009 г. № 86 на сумму 321 832 руб. 13 коп. (в том числе НДС в размере 49 093 руб. 04 коп.), от 12.10.2009 г. № 87 на сумму 213 714 руб. 25 коп. (в том числе НДС в размере 32 600 руб.), от 13.10.2009 г. № 89 на сумму 666 982 руб. 68 коп. (в том числе НДС в размере 101 743 руб. 05 коп.), от 16.11.2009 г. № 101 на сумму 47 916 руб. 72 коп. (в том числе НДС в размере 7 309 руб. 33 коп.) (том 3 л.д. 83-110);

товарные накладные и счета-фактуры ООО «Оптстроймастер» от 08.12.2009 г. № 34 на сумму 212 511 руб. 09 коп. (в том числе НДС в размере 323 772 руб. 88 коп.), от 16.12.2009 г. № 36 на сумму 1 093 065 руб. 55 коп. (в том числе НДС в размере 166 738 руб. 81 коп.), от 21.12.2009 г. № 38 на сумму 1 053 578 руб. 09 коп. (в том числе НДС в размере 160 715 руб. 36 коп.); от 11.08.2010 г. № 41 на сумму 702 990 руб. (в том числе НДС в размере 107 235 руб. 74 коп.), от 03.09.2010 г. № 43 на сумму 711 000 руб. (в том числе НДС в размере 108 457 руб. 62 коп.), от 27.09.2010 г. № 49 на сумму 382 740 руб. 50 коп. (в том числе НДС в размере 57 384 руб. 16 коп.), от 30.12.2010 г. № 91 на сумму 2 003 480 руб. 58 коп. (в том числе НДС в размере 305 615 руб. 68 коп.) (том 9 л.д. 31-48).

Материалами проверки установлено, что ООО «Спецторгснаб» зарегистрировано и состояло на налоговом учете с 01.07.2008 г. по 02.05.2011 г. в Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Пензы по адресу: г. Пенза, ул. Кулакова, 4-11, а с 03.05.2011 г. - в Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве по адресу: г. Москва, ул. Габрического, 5-3. Учредителем и руководителем с 01.07.2008 г. по 02.05.2011 г. являлся Машков К.А., а с 03.05.2011 г. - Хабаров И.А., с 15.06.2011 г. - Бабоев А.Б.

Основным видом деятельности организации является оптовая торговля сельскохозяйственным сырьем и живыми животными. Среднесписочная численность работников за 2008-2010 годы составляет 1 человек. ООО «Спецторгснаб» с момента постановки на учет в Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве никакой налоговой и бухгалтерской отчетности не представляло, последняя отчетность представлена по состоянию на 01.04.2011 г. Сумма доходов по декларации по налогу на прибыль за 2009 и 2010 годы практически равна сумме расходов, сумма начисленного налога составила за 2009 год  6 500 руб., за 2010 год  19 643 руб.

Сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет, составляет за 2009 год  2 109 руб. (1 квартал 2009 г. - 142 руб., 2 квартал 2009 года - 688 руб., 3 квартал 2009 г. - 415 руб., 4 квартал 2009 г. - 864 руб.), за 2010 год - 4 197 руб. (1 квартал 2010 г. – 1 943 руб., 2 квартал 2010 г. - 846 руб., 3 квартал 2010 г. - 991 руб., 4 квартал 2010 г. - 417 руб.).

Основные средства у ООО «Спецторгснаб» отсутствуют, налог на имущество за 2009 и 2010 годы не исчислялся (том 4 л.д. 107-150, том 5 л.д. 1- 49).

ООО «Оптстроймастер» зарегистрировано и состояло на налоговом учете с 27.11.2008 г. по 10.05.2011 г. в Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Пензы по адресу: г. Пенза, ул. Кулакова, 4-11, а с 10.05.2011 г. - в Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве по адресу: г. Москва, ул. Габрического, 5-3.

Учредителем и руководителем с 27.11.2008 г. по 09.05.2011 г. являлся Машков К.А., а с 10.05.2011 г. - Бабоев А.Б. Основным видом деятельности организации является подготовка строительного участка. С момента постановки на учет в Инспекцию ФНС России № 33 по г. Москве ООО «Оптстроймастер» налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляло, по юридическому адресу не находится, финансово-хозяйственную деятельность не ведет. Имущество (основные средства) у организации отсутствуют, налог на имущество не исчислялся (том 5 л.д.54).

По расчетным счетам ООО «Спецторгснаб» и ООО «Оптстроймастер» в основном отражены операции по поступлению денежных средств от покупателей за подсолнечник и оплате поставщикам за подсолнечник. Согласно данным расчетных счетов денежные средства по оплате за строительные материалы поставщикам не перечислялись, также не перечислялись и денежные средства на оплату затрат, связанных с обеспечением финансово-хозяйственной деятельности, характерной для любого хозяйствующего субъекта (на горюче -  смазочные материалы, на аренду имущества, коммунальные услуги, связь, электроэнергию и т.д. (том 6 л.д. 99-144, том 7 л.д. 1-58).

Регулярно поступавшие на расчетный счет денежные средства обналичиваются путем перечисления в кассу предприятия либо выдаются по чеку генеральному директору Машкову К.А.

За период с 01.07.2009 г. по 31.12.2010 г. с расчетного счета ООО «Спецторгснаб» по чеку выдано Машкову К.А. 35 955 390 руб. (том 5 л.д. 126-129), с расчетного