Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2014 по делу n А55-8197/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

10 апреля 2014 года                                                                          Дело №А55-8197/2013

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 03 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Боярской Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 ноября 2013 года по делу А55-8197/2013 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Город-С" (ОГРН 1066319029325, ИНН 6319122967) к обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" (ОГРН 1106315002826, ИНН 6315631988)

о взыскании 1 835 079 руб. 92 коп.

и по встречному иску ООО "Инвест-Билдинг"

о взыскании 774 498 руб. 30 коп.,

с участием:

от истца - Князева А.С. доверенность от 06.11.2013 г., Влезков И.В. доверенность от 30.05.2012 г.,

от ответчика - Еникеева Ю.Ю. доверенность №54/13 от 25.11.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью СК "Город-С" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" о взыскании 1 835 079 руб. 92 коп., в том числе 1 659 231 руб. 39 коп. основного долга по договору подряда № МШ-02-12 от 04.06.2012, 175 848 руб. 53 коп. пени.

От общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" в судебном заседании 17.06.2013 поступил встречный иск о взыскании 774 498 руб. 30 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № МШ-02-12 от 04.06.2012.

Определением арбитражного суда от 18.06.2013 указанный встречный иск принят к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением суда первой инстанции от 20 ноября 2013 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью СК "Город-С" о взыскании 1 835 079 руб. 92 коп., в том числе 1 659 231 руб. 39 коп. основного долга, 175 848 руб. 53 коп. пени удовлетворены.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" удовлетворены частично, в размере 152 180 руб. 48 коп., а также 3 633 руб. 08 коп. расходов по государственной пошлине.

В результате зачета с общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью СК "Город-С" взыскано 1 682 899 руб. 44 коп.

С общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по первоначальному иску в размере 31 350 руб. 80 коп.

Обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" из федерального бюджета возвращено 510 руб. 03 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной при предъявлении встречного иска.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Инвест-Билдинг" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 20 ноября 2013 года в части взыскания с ООО "Инвест-Билдинг" 1 835 079 руб. 92 коп., в удовлетворении исковых требований ООО СК "Город-С" отказать в полном объеме; решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований ООО "Инвест-Билдинг" изменить и взыскать с ООО СК "Город-С" 774 498 руб. 30 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №МШ-02-12.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции неверно установлен размер задолженности заказчика перед подрядчиком. Кроме того, заявитель полагает, что судом первой инстанции неверно установлен как период просрочки выполнения ООО СК "Город-С" строительных работ, так и размер пени.

В судебном заседании 06 февраля 2014 года представитель ответчика просил обжалуемый судебный акт отменить в части удовлетворения исковых требований и изменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители истца не возражали против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители истца заявили ходатайство о приобщении к материалам дела акта приема сдачи строительной площадки, заявленное в отзыве на апелляционную жалобу.

Судебная коллегия удовлетворила заявленное ходатайство о приобщении акта приема сдачи строительной площадки.

Определением от 06 февраля 2014 года апелляционная инстанция  перешла к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании 04 марта 2014 года представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела пояснений.

Судебная коллегия определила: ходатайство удовлетворить, пояснения к материалам дела приобщить.

Представитель ответчика ходатайствовал о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда по делу №А55-7024/2014 о рассмотрении искового заявления  ООО "Инвест-Билдинг" к ООО СК "Город-С" о соразмерном уменьшении цены по договору и взыскании убытков по договору подряда от 04.06.2012 г. №МШ-02-12.

Судебная коллегия рассмотрела и отклонила ходатайства ответчика о приостановлении производства по делу в связи с отсутствием предусмотренных статьями 143 и 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовых оснований для приостановления производства по делу.

Представитель ответчика ходатайствовал о приобщении к материалам дела отчета №133/2013.

Суд приобщил указанный отчет к материалам дела.

Представитель ответчика просил в удовлетворении исковых требований отказать, а встречные исковые требования удовлетворить.

Представители истца просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм процессуального права, приведшее к принятию неправильного решения.

Из материалов дела следует, что 04 июня 2012 года между ООО «Инвест-Билдинг» и ООО СК «Город-С» заключен договор подряда № МШ-02-12 на сооружение железобетонных монолитных конструкций, в соответствии с которым ООО «Инвест-Билдинг» является заказчиком, а ООО СК «Город-С» - подрядчиком.  Предметом договора является выполнение работ по сооружению конструкций монолитных железобетонных по адресу: Самарская область, г.Самара, Красноглинский район, Московское шоссе, д.2, Литера Д.

Согласно п. 4.1. общая стоимость договора составляет 8 459 231, 39 руб., согласно приложению №1 к договору - локальный ресурсный сметный расчет №РС-563.

По состоянию на 15.04.2013 ООО СК «Город-С» выполнило и сдало заказчику ООО «Инвест-Билдинг» работы на общую сумму 8 459 231 руб. 39 коп., что подтверждается следующими документами:

- актом о приемке выполненных работ АКТ-1 от 13.08.2012 на сумму 3 975 162 руб. 09 коп;

- актом о приемке выполненных работ АКТ-2 от 21.08.2012 на сумму 290 792 руб. 13 коп;

- актом о приемке выполненных работ АКТ-2 от 31.08.2012 на сумму 1 997 000 руб. 64 коп;

- актом о приемке выполненных работ АКТ-4 от 04.10.2012 на сумму 2 196 276 руб. 53 коп;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат ФЗ-1 от 13.08.2012;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат ФЗ-2 от 21.08.2012

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат ФЗ-3 от 31.08.2012;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат ФЗ-4 от 30.11.2012;

ООО «Инвест-Билдинг» ненадлежащим образом выполнило принятые на себя обязательства по договору, оплатив выполненные работы частично в сумме 6 800 000 рублей.

С учетом частичной оплаты, задолженность ООО «Инвест-Билдинг» перед ООО СК «Город-С» за выполненные работы по договору составляет 1 659 231 руб. 39 коп.

В дело представлен подписанный сторонами акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2012, согласно которому задолженность заказчика составляет 1 659 231 руб. 39 коп. (том 1, л.д. 61).

Сума долга подтверждается и представленным в дело расчетом (том 1, л.д. 82-83).

Возражая против удовлетворения заявленных требований и предъявляя встречный иск, заказчик заявил о ненадлежащем качестве выполненных подрядчиком работ, а также о просрочке выполнения работ.

В связи с наличием разногласий относительно качества выполненных работ судом первой инстанции была назначена экспертиза.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли результат работ, отраженный в актах о приемке выполненных работ, условиям договора, проектно-сметной документации, техническому заданию, требованиям СНиП и ГОСТ? Если нет, то какие имеются отступления?

2. Соответствует ли марка бетона в конструкциях рабочим чертежам?

3. Соответствуют ли геометрические размеры конструкций рабочим чертежам?

4. При наличии отступлений - являются ли они существенными, возможна ли эксплуатация здания по назначению?

Комиссия экспертов пришла к следующим выводам.

По первому вопросу: результат работ, отраженный в актах, по геометрическим обмерам и объемам соответствует условиям договора и прилагаемой к нему проектно-сметной документации:

Объем бетона по актам: 535,53 м3

по проекту: 530 м3

по договору: 535,54 м3

Расход арматуры по актам: 107,46 т

по проекту: 102,14 т

по договору: 107,47 т

При этом, фактический класс бетона в конструкциях не соответствует заявленному в проектно-сметной документации и актах классу бетона по прочности. Проектной документацией и договором требуется класс бетона В 25, фактический установлены классы бетона по прочности от В 12,5 до В 22,5.

Однозначно выявить соответствие исполненных конструкций проектной документации марки 23/12-КЖ не предоставляется возможным, поскольку проектная документация, представленная в материалах Дела, не подписана исполнителями и не сброшюрована в надлежащем виде.

По второму вопросу: марка бетона не соответствует требованиям. Имеются значительные отклонения по классу бетона в перекрытии на отм. +3,900, в частности в балках перекрытий прочность бетона соответствует классу В 12,5 (9,5МПа), что в 1,94 раза меньше проектного класса по прочности В25 (18,0 МПа).

По третьему вопросу: геометрические размеры изготовленных строительных конструкций соответствуют проектным данным.

По четвертому вопросу: с учетом фактического класса бетона по прочности В 15 и В 20 в монолитных конструкциях каркаса здания, возможна эксплуатация здания в соответствии с его функциональным назначением при условии ограничения нагрузки на перекрытие +3,900 не более 250 кг/м2.

Экспертное заключение соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ, в нем отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Выводы эксперта не опровергнуты в суде первой инстанции, заключение дано по определению суда о назначении судебной экспертизы экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности.

В суде первой инстанции заказчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для определения стоимости фактически использованного бетона и величины неполученного дохода от эксплуатации здания.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, поскольку её проведение выходит за рамки рассматриваемых в настоящем деле требований. Заказчик с требованием об уменьшении стоимости выполненных работ или о взыскании убытков не обращался.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявлялось.

Представленный ответчиком в материалы дела отчет №133/2013 об оценке рыночной стоимости фактически использованного бетона при сооружении монолитных железобетонных конструкций торгового центра по адресу: Самарская обл., г. Самара, Красноглинский район, Московское шоссе, д.2 и величины недополученных доходов от эксплуатации нежилого здания и земельного участка, проведенный ответчиком в одностороннем порядке, без привлечения истца, не может служить надлежащим доказательством по делу, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым АПК РФ к доказательствам.

Заказчик указал, что 07.12.2012 направил в адрес подрядчика претензию о ненадлежащем качестве работ, но не получил на нее ответ.

Подрядчик заявил, что получал от заказчика претензию от 07.12.2012, однако она касалась только требований о выплате пени за просрочку выполнения работ.

Из содержания встречного иска заказчика (том 1, л.д. 90) также следует, что 07.12.2012 в адрес подрядчика была направлена претензия о выплате пени за просрочку выполнения работ.

Доказательств направления претензии с требованием об устранении недостатков выполненных работ, в нарушение положений ст.65 АПК РФ, заказчиком в дело не представлено.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий