Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 по делу n А65-24975/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

меньше на 1 460 596 руб. 90 коп. стоимости работ по представленному акту выполненных работ №13 от 31.03.12 г. на сумму 5 841 604 руб. 90 коп.

2. На момент проведения экспертных осмотров объекта экспертизы визуально- инструментальным методом обследования не представляется возможным установить качество выполненных по акту №13 от 31.03.2012 г. монолитных железобетонных конструкций.

По результатам исследования представленной документации установлено, что выполненные по акту № 13 от 31.03.2012г. работы произведенные субподрядчиком ООО «ПСК «Строй-Стиль» по устройству монолитных железобетонных конструкций не соответствовали требованиям СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции».

Несоответствие работ требованиям строительных норм и правил оформлено актом на дополнительные работы по выравниванию монолита по объекту: «Многоуровневая стоянка для транспортных средств по ул.Оренбургский тракт», составленный в г.Казани от 11.04.2012 г. в составе представителей технадзора заказчика ООО «РЭИАР-Строй», генподрядчика ООО «ТАИФ-СТ», субподрядной организации ООО «ПСК «Строй-Стиль».

3. При наличии отступлений от требований СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» в выполненных работах по устройству монолитных железобетонных конструкций стоянки, ухудшающих их качество, определен объем устранения недостатков некачественно выполненных работ в акте на дополнительные работы по выравниванию монолита по объекту: «Многоуровневая стоянка для транспортных средств по ул.Оренбургский тракт», составленный в г.Казани от 11.04.2012г. в составе представителей технадзора заказчика ООО «РЭИАР-Строй», генподрядчика ООО «ТАИФ-СТ», субподрядной организации ООО «ПСК «Строй-стиль».

Указанные в акте выполненных работ от 01.06.2012 г. (акт между ООО «ТАИФ-СТ» и ООО «Флортэк») на сумму 875 446 руб.  10 коп. и в акте выполненных работ от 30.08.2012г. на сумму 1 854 962 руб. 45 коп. (акт между ООО «РЭИАР-Строй» и ООО «ТАИФ-СТ») работы, направленные на устранение некачественно выполненных работ (недостатков), выполнены в полном объеме, данный факт установлен экспертным осмотром объекта экспертизы.

Стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по акту выполненных работ №13 от 31.03.12г. составляет 151 723 руб. 76 коп. по акту выполненных работ от 01.06.2012г. между ООО «ТАИФ-СТ» и ООО «Флортэк» и 139 941 руб. 17 коп. по акту выполненных работ от 30.08.2012г. между ООО «РЭИАР-Строй» и ООО «ТАИФ-СТ».

Общая стоимость работ направленных на устранение некачественно выполненных работ субподрядчиком ООО «ПСК «Строй-Стиль» по акту выполненных рабет№13 от 31.03.12г. на сумму 5 841 604 руб. 90 руб. составляет 291 664 руб. 93 коп.

4. Работы, указанные в акте выполненных работ от 01.06.2012г. (акт между ООО «ТАИФ-СТ» и 000 «Флортэк») на сумму 875 446 руб. 10 коп. и в акте выполненных работ от 30.08.2012г. на сумму 1 854 962 руб. 45 коп. (акт между ООО «РЭИАР-Строй» и ООО «ТАИФ-СТ») относятся к работам, направленным на устранение некачественно выполненных работ (недостатков), предъявленных по акту №13 от 31.03.2012г., но не в полном объеме, а лишь частично.

Объем фактически выполненных работ по устройству монолитных железобетонных конструкций по акту выполненных работ №13 от 31.03.2012 года составляет 912,71 м., что составляет 1/5,77 часть всего проектного объема работ по устройству монолитных железобетонных конструкций Стоянки по проекту 1118- КЖ.2 в количестве 5268,7 м3(без учета объема работ по ростверкам).

Таким образом, 1/5,77 стоимости работ по выравниванию поверхности, указанных в акте выполненных работ от 01.06.2012г. (акт между ООО «ТАИФ-СТ» и ООО «Флортек») на сумму 875 446 руб. 10 коп. относится к работам, направленным на устранение некачественно выполненных работ (недостатков), предъявленных по акту №13 от 31.03.2012г., что составляет 151 723 руб. 76 коп.

1/5,77 стоимости работ по Разделу 1. Стоянка, указанных в акте выполненных работ от 30.08.2012г. на сумму 1 854 962 руб. 45 коп. (акт между ООО «РЭИАР-Строй» и ООО «ТАИФ-СТ») относится к работам, направленным на устранение некачественно выполненных работ (недостатков), предъявленных по акту №13 от 31.03.2012г. на сумму 5 841 604,90 руб., что составляет 139 941 руб. 17 коп.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.12.2013 г. ООО «Институт негосударственной экспертизы» было поручено представить расчет стоимости устранения недостатков без учета сметной прибыли и НДС (18%) в части 139 941 руб.   17 коп. (по акту выполненных работ на сумму 1 854 962 руб. 42 коп.) (в части работ  по устранению недостатков, выполненных непосредственно ООО «ТАИФ-СТ»).

Во исполнение определения суда, ООО «Институт негосударственной экспертизы» представлены пояснения к заключению экспертов №427/13, в котором эксперты произвели расчет стоимости устранения недостатков, относящихся к спорному договору, предъявленных по акту между ООО «ТАИФ-СТ» и ООО «РЭИАР - Строй» (технический надзор). Стоимость устранения недостатков составила 165 056 руб. 51 коп., в том числе НДС 18% - 25 178 руб. 11 коп., сметная прибыль - 16 352 руб. 18 коп.

После  ознакомления  с  результатами  судебной     экспертизы  №427/13     от 18.12.201 г. ООО «Институт негосударственной экспертизы», ответчик по встречному иску ООО «ПСК «Строй-Стиль» представил в суд первой инстанции письменные возражения и перечень вопросов, адресованных экспертам (14 пунктов).

Указанные возражения были переданы экспертам ООО «Институт негосударственной экспертизы».

Экспертами ООО «Институт негосударственной экспертизы» Кухлинским А.А. и Мухамадиевым А.А. представлены мотивированные письменные пояснения к заключению №427/13 по конкретным письменным вопросам ответчика по встречному иску ООО «ПСК «Строй-Стиль» (14 пунктов) и вопросам, содержащимся в дополнительных письменных пояснениях   на экспертное заключение.

При этом, эксперты Кухлинский А.А. и Мухамадиев А.А., будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были опрошены в судебном заседании арбитражного суда 10.01.2014 г.   (аудиозапись судебного заседания от 10.01.2014        г.).

ООО «ПСК «Строй-Стиль» в арбитражном суде первой инстанции заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Проанализировав экспертное заключение №427/13 от 18.12.2013 г., выполненное ООО «Институт негосударственной экспертизы», письменные дополнения к нему, принимая во внимание пояснения экспертов Кухлинского А.А. и Мухамадиева А.А. в арбитражном суде, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для проведения повторной экспертизы не имеется.

При таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства ответчика по встречному иску ООО «ПСК «Строй-Стиль» назначении повторной судебной экспертизы судом отказано.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что требования по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению в размере 5 575 468 руб. 94 коп. (1 194 460 руб. 94 коп. (стоимость работ по подписанному сторонами акту выполненных работ от 01.04.2013 г. + 4 381 008 руб. (стоимость работ по акту, оформленному в одностороннем порядке от 31.03.2012 г. согласно результатам судебной экспертизы).

Возражения ответчика по первоначальному иску относительно удержания из стоимости выполненных работ неустойки за срыв производства работ в сумме 438 100 руб. 80 коп. применительно к п.9.6 договора не принимаются судебной коллегией, поскольку по условиям указанного пункта генподрядчик «оставляет за собой право удержать сумму неустойки из стоимости выполненных работ».

Согласно положениям ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования условий договора следует, что генподрядчик должен известить субподрядчика реализует ли он право удержания суммы неустойки из стоимости выполненных работ (до обращения последнего в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ применительно к статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако, таких доказательств материалы дела не содержат.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 Информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил, что статья 410 Гражданского кодекса не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса.

Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.12.2013 г. по делу №А56-27364/2013.

Поскольку ответчиком по первоначальному иску, в нарушение положений ст.65 АПК РФ, не представлены доказательства извещения субподрядчика об удержании суммы неустойки из стоимости выполненных работ применительно к условиям договора (п. 9.6), то сумма неустойки не может быть удержана из стоимости выполненных работ в рамках настоящего иска, что не лишает ответчика по первоначальному иску права на предъявление отдельного искового требования о взыскании суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Доводы ответчика по первоначальному иску о том, что из стоимости выполненных работ, подлежит удержанию сумма генподрядных услуг также не принимается судебной коллегией по следующим основаниям.

Из акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 21.09.2012 г. следует, что истец по первоначальному иску при подаче настоящего иска учел произведенные оплаты и произвел зачет генподрядных услуг на общую сумму 545 755 руб. 58 коп. (по подписанным в двухстороннем порядке актам на оказание услуг генподряда).

Окончательная стоимость выполненных работ была определена результатами судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего иска. Соответственно, акты об оказании услуг генподрядчика на спорные объемы выполненных работ не подписывались (при обстоятельствах установления завышения объемов на сумму 1 460 596 руб. 90 коп., установленных заключением судебной экспертизы).

Как разъяснено в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете.

Таким образом, применительно к правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку окончательная стоимость выполненных работ определена результатами судебной экспертизы, которая подтвердила завышение объемов фактически выполненных работ на 1 460 596 руб. 90 коп., заявленная ответчиком сумма генподрядных услуг не подлежит исключению из стоимости выполненных работ в рамках настоящего иска, что не лишает ответчика по первоначальному иску права на предъявление отдельного искового требования о взыскании стоимости услуг генподрядчика с учетом ранее произведенных (зачтенных) оплат по услугам генподрядчика и первичных документов (всех актов выполненных работ в рамках спорного договора).

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что по встречному иску взысканию подлежит стоимость устранения недостатков в размере 275 249 руб. 98 коп. (151 723 руб. 76 коп. (стоимость устранения недостатков выполненных работ в рамках спорного договора силами ООО «Флортэк» (согласно результата судебной экспертизы)) + 123 526 руб. 22 коп. (стоимость устранения недостатков выполненных работ в рамках спорного договора непосредственно ООО «ТАИФ-СТ» за вычетом сметной прибыли и НДС (согласно результата судебной экспертизы) (165 056 руб. 51 коп. - 25 178 руб. 11 коп. (НДС 18%) - 16 352 руб. 18 коп. (сметная прибыль)).

Из стоимости устранения недостатков в размере 165 056 руб. 51 коп., которые произведены непосредственно силами ООО «ТАИФ-СТ», подлежат исключению 25 178 руб. 11 коп. (НДС 18%) и 16 352 руб. 18 коп. (сметная прибыль), поскольку сумма НДС и сметная прибыль в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации сами по себе не увеличивают стоимость устранения недостатков и не являются объектом налогообложения по НДС, поскольку не представляют собой, в частности, реализацию товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации или передачу на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд.

Взыскание НДС и сметной прибыли в составе расходов в счет устранения расходов законодательством не предусмотрено.

Данная позиция подтверждается судебной практикой: постановления Федерального Арбитражного суда Поволжского округа по делам №А55-1282/2008, от 05.03.2009 по делу №А55-2218/2008, от 23.03.2009 по делу №А55-6697/2008.

Требование о взыскании 1 274 089 руб. 03 коп. задолженности за давальческое сырье подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В пункте 3.5. договора стороны согласовали условие о том, что материалы, полученные на давальческих условиях, не использованные субподрядчиком при строительстве объекта, по окончании строительства выкупаются субподрядчиком и оплачиваются в течение 15 дней после оформления накладных.

Из материалов дела следует, что на основании заявок ответчика по встречному иску истец по встречному иску в период с 31.08.2011 г. по 30.04.20112 г. передал давальческий материал на общую сумму 51 573 574 руб. 32 коп.

Данное обстоятельство подтверждено