Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 по делу n А72-5306/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

из локальной сметы ЛС-2) -502 859,36 руб.,

- по дополнительному соглашению №1 от 27.01.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-3) - 96 525,18 руб.,

- по дополнительному соглашению №2 от 18.02.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-4) - 525 585,98 руб. (из расчета: 1 725 585,98 - 1 200 000 = 525 585,98 рублей),

- по дополнительному соглашению №3 от 27.01.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-5 и локальной сметы ЛС-5-1доп) -1 381 254,50 руб. (из расчета: (1 798 447,44 + 282 807,06) - (100 000,00 + 600 000,00) = 2 081 254,50 - 700 000,00 = 1 381 254,50 рублей),

- по дополнительному соглашению №4 от 21.02.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-6) - 54 764,18 руб. (из расчета: 1.454.764,18 - (1 000 000 + 400 000) = 54 764,18 рублей),

- по дополнительному соглашению №7 от 06.03.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-7) - 1 218 503,4 руб.,

- по дополнительному соглашению №8 от 11.04.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-8 и локальной сметы ЛС-8-1доп) -527 032,84 руб. (из расчета: 513 695,3 + 13 337,54 = 527 032,84 рублей),

- по дополнительному соглашению №9 от 28.04.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-9) - 322 145,38 руб. (из расчета: 1 822 145,38 - (1 000 000 + 500 000) = 322 145,38 рублей),

- по дополнительному соглашению №10 от 28.06.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-10) - 960 110,54 руб.,

- по дополнительному соглашению №12 от 25.05.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-11) - 1 251 583,52 руб.,

- по дополнительному соглашению №14 от 26.06.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-12) - 756 004,76 руб.,

- по дополнительному соглашению №15 от 11.09.2012г. к договору подряда №ЗТ-01 от 20.01.2012 г. (исходя из локальной сметы ЛС-13) - 901 715,88 руб.,

- по дополнительному соглашению №1 от 02.12.2011г. к договору подряда №56 (исходя из локальной сметы ЛС-1) - 7 070,26 руб. (из расчета 2 007 070,26 – 2 000 000 руб.),

- по дополнительному соглашению №2 от 27.12.2011г. к договору подряда №56 (исходя из локальной сметы ЛС-2) - 1 410 844,58 руб.

- по дополнительному соглашению №8 от 17.11.2011г. к договору подряда №046 (исходя из локальной сметы ЛС-3) - 256 941,00 руб. (из расчета 1 356 941,00 -1 100 000,00 руб.).

Общая сумма требования по основному долгу составила 10 703 043 руб. 30 коп.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования истца в части взыскания основного долга, правильно признал необоснованными и неподлежащими удовлетворению требования в части взыскания стоимости дополнительных работ в суммах 282 807,06 руб. и 13 337,54 руб. по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В пункте 4 статьи 743 КК РФ установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт предупреждения им заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и превышения указанной в договоре цены работы. Соглашения об изменении цены работ стороны не заключили.

Правом, предусмотренным пунктом 6 (абзац 2) статьи 709 ГК РФ, подрядчик не воспользовался.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истец в материалы дела не представил (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Поскольку стороны не заключили соглашение об изменении объема работ и твердой цены дополнительных соглашений № 3 от 27.01.2012, № 8 от 11.04.2012 к договору подряда № ЗТ-01 от 20.01.2012, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 ГК РФ подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в указанных договорах.

В остальной части требования истца правомерно заявлены с учетом выводов экспертов.

По смыслу пункта 1 статьи 723 ГК РФ отказ от оплаты работ может иметь место лишь в том случае, если недостатки работ носят неустранимый (существенный) характер. В остальных случаях выявления несущественных (устранимых) недостатков заказчику предоставляются альтернативные способы защиты нарушенного права в виде предъявления к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Ответчик не доказал, что выявленные недостатки результата выполненных истцом работ носят неустранимый характер и не представил доказательства направления истцу требований об устранении недостатков, а также соблюдения иных требований, предусмотренных положениями статьи 723 ГК РФ.

Документы подтверждающие, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, в материалах дела отсутствуют. Не свидетельствуют материалы дела и о заявлении заказчиком требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса.

Между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа оплаты работ.

Указанное подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).

В силу изложенного доводы ответчика об отсутствии оснований для взыскания долга в связи с некачественностью выполненных работ, суд первой инстанции верно отклонил как необоснованные.

Как указано в экспертном заключении, дефект устройства кровли (наличие мест застоя атмосферных осадков) является явным недостатком и мог быть обнаружен при приёмке выполненных работ

При таких обстоятельствах наступают последствия, предусмотренные пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ответчик, оспаривая исковые требования, указывал, что долг оплачен в полном объеме согласно представленным платежным документам.

Истец утверждал, что при отсутствии в платежных поручениях назначения платежа, истец зачислял денежные средства в календарной очередности возникновения обязательства по оплате, в том числе, с учетом иных договоров подряда, не являющихся предметом настоящего требования.

Суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам произвести сверку расчетов по имеющимся между сторонами договорам.

Стороны согласия по расчетам не достигли, ходатайство о проведении финансовой, аудиторской экспертизы не заявляли.

Истец в подтверждение своей позиции представил подробные расчеты по зачислению денежных средств как по рассматриваемым договорам, так и по всем договорам подряда между сторонами. Также представил в материалы дела все договоры подряда, в соответствии с условиями которых истцом производилось зачисление поступающих от ответчика денежных средств.

Условия указанных договоров по оплате соответствует зачислению истцом денежных средств.

Ответчик обратное не доказал. Довод ответчика о незаключенности представленных истцом договоров подряда судом первой инстанции обоснованно не принят, поскольку оценка заключенности / незаключенности иных договоров подряда (по которым в рассматриваемом случае не взыскивается задолженность) не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требования истца о взыскании основного долга частично в сумме 10 406 898,70, а в остальной части данного требования отказал.

В силу статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 3 372 720 руб. 40 коп. за общий период с 27.01.2012 по 07.11.2013, по каждому договору с учетом частичной оплаты, в размере 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (пункт 5.4 договоров).

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 5.4 договоров №55 от 16.09.2011, №56 от 28.09.2011, №046 от 23.05.2011, №ЗТ-01 от 20.01.2012 в случае несвоевременного перечисления заказчиком средств в оплату по настоящему договору заказчик будет обязан выплатить подрядчику пеню из расчета 0,1% в день за каждый день просрочки от вовремя невыплаченных сумм.

Ссылки ответчика на то, что дополнительным соглашением условие об уплате неустойки не предусмотрено, что в связи с истечением сроков действия указанных договоров, основания для взыскания договорной неустойки отсутствуют, верно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Дополнительные соглашения к договорам являются неотъемлемой частью договоров, поэтому условия о неустойке, согласованные в договорах, распространяются на условия дополнительных соглашений к ним.

В силу пункта 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Договоры №55 от 16.09.2011, №56 от 28.09.2011, №046 от 23.05.2011, №ЗТ-01 от 20.01.2012 не содержит срока окончания его действия, следовательно, в силу пункта 3 статьи 425 ГК РФ данный договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Арифметически расчет неустойки истцом выполнен верно; контррасчет неустойки ответчиком не представлен.

Однако, учитывая, что неустойка истцом начислена, в том числе, на стоимость дополнительных работ в суммах 282 807,06 руб. и 13 337,54 руб. по дополнительным соглашениям № 3 от 27.01.2012, № 8 от 11.04.2012 к договору подряда № ЗТ-01 от 20.01.2012, требование о взыскании которых судом признано необоснованным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности пени за заявленный период в сумме 3 541 938,85 руб.

Ответчик ходатайствует о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Критериями для установления несоразмерности подлежащего уплате штрафа последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего