Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 по делу n А55-25485/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» направило протокол разногласий к проекту государственного контракта для рассмотрения. Указанный протокол отклонен заказчиком с повторным направлением проекта государственного контракта 07.10.2013 г.  ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» 10.10.2013 г. направлен подписанный проект государственного контракта, а также банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения обязательств.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие предусмотренных ст. 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа недействительными. При этом суд указал, что представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации заказчика.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 9, ч. 11 ст. 41.12 Закона, в связи с уклонением ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества», являющегося победителем аукциона, от заключения контракта, Территориальным управлением составлен протокол № 34/13 от 14.10.2013 г. об отказе от заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме № 0342100019013000015, в связи с предоставлением участником аукциона банковской гарантии № Г-01/10/13 от 01.10.2013 г., не соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации, аукционной документации.

В соответствии с положениями ст. 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме обязан направить оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 19 названной статьи Закона, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

В силу части 11 статьи 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи,   не  направил  оператору  электронной  площадки  подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с письмом ФАС России 13.02.2012 г. № ИА/4178 «О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов» основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является представление лицом, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта, не обеспечивающего установленные заказчиком (уполномоченным органом) в документации о торгах обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Из материалов дела следует, что Федеральное государственное унитарное предприятие «Государственное предприятие по реализации военного имущества» в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту представило банковскую гарантию № Г-01/10/13 от 01.10.2013 г., не соответствующую требованиям действующего законодательства Российской Федерации, аукционной документации и не обеспечивающую обязательства по государственному контракту, поскольку в соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Пунктом 8.25 документации об открытом аукционе в электронной форме установлены требования к обеспечению исполнения государственного контракта, предоставленному в виде безотзывной банковской гарантии, а именно: безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на государственный контракт, исполнение которого она обеспечивает путем указания на стороны государственного контракта, название предмета государственного контракта и ссылки на протокол аукциона как основание заключения государственного контракта.

В качестве обеспечения государственного контракта ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» представило банковскую гарантию      от 01.10.2013 года № Г-01/10/13 (т.1 л.д.91).

Между тем, как правильно указал суд, данная банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации заказчика, неверно указано название предмета контракта, а именно: оказание услуг по приему и хранению обращенного в собственность государства либо изъятого лома цветных и черных металлов и иного имущества, тогда как предметом контракта является оказание услуг по приему и хранению имущества, обращенного в собственность  государства, и иного изъятого имущества.

Исходя из изложенного, судом сделан верный вывод о том, что банковской гарантией № Г-01/10/13 от 01.10.2013 г. установленные ТУ Росимущества в Самарской области в документации об открытом аукционе в электронной форме обязательства по контракту не обеспечены и направление Федеральным государственным унитарным предприятием «Государственное предприятие по реализации военного имущества» оператору электронной площадки такой банковской гарантии является основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся.

Комиссией Самарского УФАС России в оспариваемом решении указано, что  банковская гарантия, представленная ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» содержала указание на неверный предмет контракта ввиду технической ошибки при ее оформлении. Таким образом, антимонопольным органом установлен и подтвержден факт предоставления участником аукциона банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации.

Однако, оспариваемым решением комиссия Самарского УФАС России посчитала возможным принятие заказчиком банковской гарантии и подписание государственного контракта при наличии допущенных участником аукциона нарушений при заключении контракта.

Как верно указал суд первой инстанции, предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта и действия по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными, в связи с чем факт уклонения ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» от заключения государственного контракта по результатам проведенного аукциона подтвержден материалами дела.

 Вывод комиссии Самарского УФАС России о том, что заказчик на основании запроса в коммерческий банк располагал информацией о действительности банковской гарантии и о наличии технической ошибки в предмете контракта, обозначенном в данной банковской гарантии, не подтверждается материалами дела.

Письмо ООО КБ «Нэклис-Банк» исх. № 01-04/3297 от 16.10.2013 г. (т.1 л.д.90) поступило в адрес Территориального управления 16.10.2013 г., в то время как протокол об отказе от заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме составлен Территориальным управлением 14.10.2013 г.

Кроме того, вывод комиссии Самарского УФАС России о возможности устранения заказчиком установленной технической ошибки в банковской гарантии через направление в адрес ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» протокола разногласий не соответствует нормам действующего законодательства.  Территориальным управлением не выявлялась техническая ошибка, а установлен факт предоставления участником аукциона банковской гарантии содержащей неверное наименование предмета государственного контракта. При этом являлось ли несоответствие технической ошибкой, небрежностью или намеренным действием, заказчиком не установлено.

Письмо ООО КБ «Нэклис-Банк» исх. № 01-04/3297 от 16.10.2013 г. не носит характер банковской гарантии относительно обеспечения контракта №28/13 от 26.09.2013г.

В соответствии с частью 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным  органом   было  установлено  требование  обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 названной статьи.

В силу вышеуказанной императивной нормы, заказчик обязан направить подписанный контракт в установленные сроки. Право заказчика на направление протокола разногласий, в рассматриваемом случае, не предусмотрено.

Участник аукциона должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» не представило надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, что привело к невозможности заключения контракта.

Уклонение от заключения контракта явилось следствием предоставления участником аукциона банковской гарантии без надлежащей ее проверки на соответствие аукционной документации, оформленной кредитной организацией с небрежностью.

Положения Закона свидетельствуют о том, что представление полного пакета документов не является безусловным основанием для заключения контракта, поскольку представленные документы по своему содержанию должны отвечать установленным Законом требованиям.

В настоящем случае, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы жалоб об отсутствии вины в форме умысла в уклонении от заключения государственного контракта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения ФГУП «Государственное предприятие по реализации военного имущества» положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Предмет договора имеет существенное значение при его исполнении и неверное его указание в банковской гарантии, впоследствии может привести к невозможности  исполнения государственного контракта.

Таким образом, указанная банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации, в связи с чем, государственный заказчик правомерно признал третье лицо уклонившимся от заключения государственного контракта.

Действующее законодательство не предусматривает для государственного заказчика обязанности домысливать за участника аукциона о наличии у последнего тех или иных документов, которые им представлены не были. Государственный заказчик обязан только проверить данные документы на их соответствие закону и требованиям конкурсной документации.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

 Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 10 февраля 2014 года по делу                     №А55-25485/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                Е.И.Захарова

Е.Г.Филиппова