Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу n А72-6894/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

России, визируется исполнителем, начальником тематического отдела (лицом, его замещающим), начальником Управления или его заместителем, курирующим данную тематику. Заключение подписывается заместителем директора ФСТЭК России, курирующим вопросы экспортного контроля, а в его отсутствие - начальником Управления. Заключение заверяется печатью ФСТЭК России в случае необходимости его представления в таможенные органы.

Арбитражный суд первой инстанции указал в решении, что письмо ФСТЭК России от 03.09.2012 № 240/55/1840 не может быть принято судом во внимание, поскольку указанное письмо не является официальным заключением и сделал вывод о недоказанности вин6ы заявителя во вменяемом ему административном правонарушении.

Определением от 26.07.2013 г. арбитражный суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью «СОЭКС - Ульяновская ТПП».

Перед экспертами был поставлен вопрос: Является ли товар «Аппарат дыхательный со сжатым воздухом для пожарных ПТС «ПРОФИ» противогазом, коробкой противогазов с фильтрами или оборудованием для их обеззараживания, разработанным либо модифицированным для защиты от любого из нижеприведенных факторов, а также специально разработанным для них компонентов: а) бактериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях;  б)          радиоактивных материалов, которые могут быть использованы в военных целях; в)    токсичных химикатов, используемых в химическом оружии; или г) химических средств для борьбы с массовыми беспорядками, включающих: альфа-бромбензацетонитрил (бромбензил цианид) (CA) (CAS 5798-79-8); [(2-хлорфенил)метилен] пропандинитрил (о-хлорбензальмалононитрил) (CS) (CAS 2698-41-1); 2-хлор-1-фенил-этанон, хлористый фенацил (омега-хлорацетофенон) (CN) (CAS 532-27-4); дибенз-(Ь,г)-1,4-оксазепин (CR) (CAS 257-07-8); 10-хлор-5,10-дигидрофенарсазин, (хлористый фенарсазин), (адамсит)(DM) (CAS 578-94-9); N-нонилморфолин (MPA) (CAS 5299-64-9).

В соответствие с заключением экспертов № 026-043-02-00496 от 27.08.2013 г. исследуемое изделие (товар) «Аппарат дыхательный со сжатым воздухом для пожарных ПТС «Профи» по своему предназначению, регламентированным требованиям национальной НТД, принципу работы, способу приготовления дыхательной смеси, эксплуатационным свойствам, устройству и конструктивному исполнению не является «...противогазом, коробкой противогазов с фильтрами или оборудованием для их обеззараживания, разработанным либо модифицированным для защиты от любого из нижеприведенных факторов, а также специально разработанным для них компонентов: а) актериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях; б)           радиоактивных материалов, которые могут быть использованы в военных целях; в)    токсичных химикатов, используемых в химическом оружии; или г) химических средств для борьбы с массовыми беспорядками, включающих: альфа-бромбензацетонитрил (бромбензил цианид) (CA) (CAS 5798-79-8); [(2-хлорфенил) метилен] пропандинитрил (о-хлорбензальмалононитрил) (CS) (CAS 2698-41-1); 2-хлор-1-фенил-этанон,хлористый фенацил (омега-хлорацетофенон) (CN) (CAS 532-27-4); дибенз-(Ь,1^)-1,4-оксазепин (CR) (CAS 257-07-8); 10-хлор-5,10-дигидрофенарсазин, (хлористый фенарсазин),(адамсит) (DM) (CAS 578-94-9); N-нонилморфолин (MPA) (CAS 5299-64-9), в т.ч. не является изделием «Аппарат дыхательный (противогаз) со сжатым кислородом».

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование основывал свои выводы  об отсутствии события административного правонарушения  на результатах указанной экспертизы.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается участвующими в деле лицами, что  общество с ограниченной ответственностью «СОЭКС - Ульяновская ТПП» не получало в установленном порядке лицензию на осуществление деятельности по проведению независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля, что лишает его права на проведение такой экспертизы, а само заключение, как полученное с нарушением закона является недопустимым доказательством и подлежит исключению из числа доказательств.

Этот вывод суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.10.2007 г. № КА-А41-К2-2786/07.

Арбитражный суд апелляционной инстанции определением 24.02.2014 г. назначил повторную судебную идентификационную экспертизу, поручив ее производство Федеральному государственному бюджетному учреждению высшего профессионального образования «Самарский государственный технический университет» 4430100, г. Самара, ул. Молодогвардейская, 244 имеющему специальное разрешение на осуществление деятельности по проведению независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля.

На разрешение эксперту поставлен вопрос: является ли (товар) «Аппарат дыхательный со сжатым воздухом для пожарных ПТС «Профи» по своему предназначению, регламентированным требованиям национальной НТД, принципу работы, способу приготовления дыхательной смеси, эксплуатационным свойствам, устройству и конструктивному исполнению противогазом, коробкой противогазов  с фильтрами и оборудование для их обеззараживания, разработанными либо модифицированными для защиты от любого из нижеприведенных поражающих факторов, а также специально разработанным для них компонентам: а) бактериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях; б) радиоактивных материалов, которые могут быть использованы в военных целях; в) токсичных химикатов, используемых в химическом оружии; или г) химических средств для борьбы с массовыми беспорядками, включающих: альфа-бромбензацетонитрил                   (бромбензил цианид) (CA) (CAS 5798-79-8); [(2-хлорфенил) метилен]                    пропандинитрил (о-хлорбензальмалононитрил) (CS) (CAS 2698-41-1); 2-хлор-1-фенил-этанон, хлористый фенацил (омега-хлорацетофенон) (CN) (CAS 532-27-4);                   дибенз-(b, f)-1,4-оксазепин (CR) (CAS 257-07-8);10-хлор-5,10-дигидрофенарсазин,                    (хлористый фенарсазин), (адамсит) (DM) (CAS 578-94-9); N-нонилморфолин (MPA)                    (CAS 5299-64-9).

На руководителя  Центра независимой идентификационной экспертизы Федерального государственного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Самарский государственный технический университет» предупредить эксперта об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ за заведомо ложное заключение эксперта и отобрать от эксперта соответствующую подписку.  

Согласно заключению независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий в целях экспортного контроля от 26.03.2014 г. № 020/0047-14 товар, рассматриваемый в соответствии с определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 г. по делу № А 72-6894/2013, а именно: аппарат дыхательный со сжатым воздухом для пожарных ПТС «Профи», соответствует требованиям п. 1.1.4.1 Списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль (разделы1-4), утвержденного Указом Президента РФ № 1661 от 17.12.2011 г.

Арбитражный апелляционный суд считает, что указанное заключение нельзя признать надлежащим, поскольку эксперт в заключении самостоятельно сформулировал вопрос требующий разрешения, а именно: определить соответствие вывозимого товара требованиям, предъявляемым законодательством РФ к товарам, для которых существует особый режим экспорта, суд апелляционной инстанции такой вопрос перед экспертом не ставил, и на вопрос поставленный судом эксперт не ответил, а поэтому суд апелляционной инстанции не признает, указанное заключение в качестве надлежащего заключения эксперта.

В связи с тем, что экспертом не было надлежаще исполнено определение суда, фактически судебная экспертиза не была проведена надлежаще, то в соответствии с п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» оплата экспертизы судом не производится, а денежные средства в размере 35 000 руб. перечисленные Ульяновской таможней на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат перечислению на счет Ульяновской таможни.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что письмо ФСТЭК России от 03.09.2012 № 240/55/1840 не является официальным заключением противоречит материалам дела. Это письмо оформлено на официальном бланке ФСТЭК России, подписано уполномоченным лицом - начальником Управления экспортного контроля ФСТЭК России, кроме того письмом от 23.04.2013 г. № 24-55/952 ФСТЭК России подтвердил, что письмо от 03.09.2012 г. является заключением, которое уполномоченный государственный орган - ФСТЭК России подтверждает.

Из заключения ФСТЭК России следует, что аппарат дыхательный со сжатым воздухом для пожарных ПТС «Профи», исходя из руководства по эксплуатации (ПТС 11.00.00.000РЭ) представляет собой по сути изолирующий противогаз (в зависимости от комплектации состоящий из изолирующего дыхательного аппарата «ПТС» или «Drager» и полнолицевой маски ПТС «Обзор» или «Panorama Nova Standard» или f2-EPDM/I-PA-P), предназначенный для индивидуальной защиты органов дыхания и зрения человека от вредного воздействия непригодной для дыхания  токсичной и задымленной газовой среды. Указанные технические характеристики аппарата соответствуют описанию защитного снаряжения, приведенному в п. 1.1.4.1 (раздел 1, категория 1) списка товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль, утвержденного Указом Президента РФ № 1661 от 17.12.2011 г.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 16.3 КоАП РФ имело место, факт совершения, указанного административного правонарушения ООО НПФ «Сосны» и вина Общества доказаны, а поэтому отсутствуют основания для признания оспариваемого постановления Ульяновской таможни незаконным.

Поскольку выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела, решение суда следует отменить, в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует отменить в удовлетворении заявленного требования отказать.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 01 октября 2013 г.  по делу № А72-6894/2013 отменить. В удовлетворении заявленного требования отказать.

Находящиеся на депозитном счете Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 35 000 руб., перечисленные УФК по Ульяновской области (Ульяновская таможня), на основании платежного поручения от 16.01.2014 г. № 642, подлежащие выплате экспертам, возвратить на счет Ульяновской таможни в УФК по Ульяновской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                  В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                 П.В. Бажан

С.Т. Холодная