Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2014 по делу n А55-26192/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 мая 2014 года                                                                            Дело № А55-26192/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А., при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от закрытого акционерного общества «ЭкоСфера» - представителей Моруновой Е.А. (доверенность от 20 декабря 2013 года), Мишушина П.Н. (доверенность от 09 января 2014 года),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – представителя Канюкаевой Н.А. (доверенность от 10 января 2014 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 мая 2014 года апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «ЭкоСфера»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2014 года по делу №  А55-26192/2013 (судья Лихоманенко О.А.), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества «ЭкоСфера» (ОГРН 1086320017079, ИНН 6323109334), Самарская область, г. Тольятти,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным приказа, обязании совершить определенные действия,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «ЭкоСфера» (далее – заявитель, ЗАО «ЭкоСфера», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – антимонопольный орган, УФАС России по Самарской области) о признании недействительным приказа от 23 сентября 2013 года № 322 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, обязании УФАС России по Самарской области исключить сведения о ЗАО «ЭкоСфера» из реестра хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что оспариваемый приказ УФАС России по Самарской области соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неполноту анализа антимонопольным органом рынка  услуг по транспортировке твердых коммунальных отходов.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС России по Самарской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель УФАС России по Самарской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, приказом УФАС России по Самарской области от 23 сентября 2013 года № 322 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» (далее - приказ от 23 сентября 2013 года № 322) ЗАО «ЭкоСфера» включено в Реестр по товарной позиции «транспортировка твердых коммунальных отходов» (далее - ТКО) в географических границах городского округа Тольятти, с долей более 35%.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на, что УФАС России по Самарской области нарушен порядок оценки продуктовых границ товарного рынка и определении хозяйствующих субъектов, что привело к неправильному расчету объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Указанные доводы ЗАО «ЭкоСфера» судом первой инстанции не приняты, поскольку не опровергают выводов УФАС России по Самарской области и основаны на неправильном толковании положений законодательства о защите конкуренции.

В соответствии с приказом ФАС России от 19 декабря 2012 года № 773/12 «О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013-2014 годы» УФАС России по Самарской области провело анализ состояния конкурентной среды на рынках услуг по транспортировке и размещению твердых коммунальных отходов на территории г.о. Тольятти в 2012 году. Проведенный антимонопольным органом анализ соответствует требованиями приказа ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее - Порядок проведения анализа).

В Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности, а также Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности выделены самостоятельные виды услуг по обращению отходов, формирующие анализируемый рынок: услуги по транспортировке твердых коммунальных отходов; услуги по обработке твердых коммунальных отходов (включают обезвреживание, размещение, хранение, захоронение, использование и уничтожение).

Согласно Федеральному закону 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» обращение с отходами - это деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов. Транспортирование отходов - перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

При этом УФАС России по Самарской области обоснованно исходил из того, что отношения в сфере обращения с отходами могут быть предметом различных договорных конструкций. Предмет договора с учетом технологического цикла отходов (далее - ТЦО) может включать следующие действия в отношении отходов: услуги по транспортированию, хранению, захоронению, обезвреживанию, переработке. В договоры могут быть включены как отдельные действия в отношении отходов, так и ряд последовательных действий по этапам движения отходов от производителя к хозяйствующему субъекту, который их размещает (использует).

Транспортирование, обезвреживание, размещение (использование) выступают последовательными стадиями в технологической цепочке услуг по обращению с отходами. При этом в рамках проводимого анализа рассматриваются лишь услуги по транспортировке и размещению твердых коммунальных (бытовых) отходов.

Учитывая различный характер услуг по транспортировке и размещению, названные услуги могут предоставляться как одним хозяйствующим субъектом (продавцом услуг), так и несколькими хозяйствующими субъектами (продавцами услуг).

УФАС России по Самарской области в рамках проведения анализа конкуренции на рынке услуг по транспортировке твердых коммунальных отходов в 2012 году в г.о. Тольятти в соответствии с Порядком проведения анализа был рассмотрен вопрос о взаимозаменяемости исследуемой услуги.

Согласно пункту 3.7 Порядка проведения анализа определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В рамках анализа рынка УФАС России по Самарской области сделан вывод, что услуга по транспортировке твердых коммунальных отходов заменителей не имеет, поскольку это уникальная услуга, связанная с изъятием твердых коммунальных отходов с мест их образования и перемещением к местам их захоронения.

Исходя из проанализированных договорных отношений между хозяйствующими субъектами, из анализа опроса потребителей услуг транспортировки ТКО, а также руководствуясь методическими рекомендациями ФАС России по проведению анализа состояния рынка услуг по транспортировке и размещению твердых коммунальных отходов, продуктовые границы рынка обоснованно определены как услуга по транспортировке твердых коммунальных отходов, наряду с услугой размещения ТКО.

В обоснование своей позиции ЗАО «ЭкоСфера» также ссылается на письма Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Самарской области (далее - Самарастат) от 23 октября 2013 года № 64/545-Др, от 24 октября 2013 года № 64/582-Др.

На основании полученных данных, обществом самостоятельно определена доля ЗАО «ЭкоСфера» на рынке ТКО в границах г.о. Тольятти. По мнению общества, доля ЗАО «ЭкоСфера» на рынке транспортировки ТКО в границах г.о. Тольятти составляет 11,63%.

С учетом указанных обстоятельств, ЗАО «ЭкоСфера» полагает, что УФАС России по Самарской области в рамках проведения анализа указанного рынка неверно определена доля ЗАО «ЭкоСфера на рынке услуг по транспортировке ТКО на территории г.о. Тольятти в 2012 году.

Как следует из содержания письма Самарастата от 24 октября 2013 года № 64/582-Др объем отгруженных товаров собственного производства, выполненных работ и услуг по предприятиям г. Тольятти, не относящихся к субъектам малого предпринимательства, по чистому виду экономической деятельности «Сбор и обработка прочих отходов» (ОКВЭД -90.02) за 2012 год, составляет 297 681 тыс. рублей.

Из указанного письма следует, что Самарастат при определении объема отгруженных товаров собственного производства, выполненных работ и услуг по предприятиям г. Тольятти руководствовался Общероссийским классификатором видов экономическое деятельности.

Между тем, как следует из письма Самарастата от 24 октября 2013 года № 64/582-Др, указанный объем оказанных услуг включает в себя не только услугу по транспортировке твердых коммунальных отходов, но иные виды деятельности по обращению с различными видами отходов.

Таким образом, УФАС России по Самарской области обоснованно величина объема услуг, указанных в письме Самарастата, не принята в качестве ёмкости рынка по транспортировке твердых коммунальных отходов, поскольку рассчитана в целях учета статистического наблюдения, без учета положений Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Кроме того, в обоснование правомерности своей позиции ЗАО «ЭкоСфера» ссылается также на письмо Самарастата от 23 октября 2013 года № 64/545-Др.

В указанной части доводы общества судом первой инстанции также не приняты.

Указанное письмо содержит информацию об объеме отгруженных товаров собственного производства, выполненных работ и услуг собственными силами (по чистым видам экономической деятельности) по крупным и средним предприятиям Самарской области за 2012 год по коду ОКВЭД 90.02 «Сбор и обработка прочих отходов», который составил 891 540 тыс. руб.

При этом объем отгруженных товаров собственного производства, выполненных работ и услуг собственными силами по крупным и средним предприятиям по коду ОКВЭД 90.02 «Сбор и обработка прочих отходов», указанный в письме Самарастата от 23 октября 2013 года № 64/545-Др, рассчитан, исходя из показателей деятельности крупных и средних предприятий Самарской области.

Указанный объем рассчитан Самарастатом по методике статистического наблюдения, без учета положений Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Вместе с тем в соответствии с п. 4.1 Порядка проведения анализа, географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

УФАС России по Самарской области указывается, что анализ договоров, заключенных автотранспортными предприятиями с производителями твердых коммунальных отходов свидетельствует о том, что продажа услуг по транспортировке отходов осуществляется в пределах географических границ г.о. Тольятти. У покупателей услуг по транспортировке отходов отсутствует возможность приобретать услугу за пределами г.о. Тольятти, так как все покупатели проживают или расположены на территории г.о. Тольятти.

Учитывая специфику товарного рынка, результаты опроса потребителей, географические границы рынка услуг по транспортировке твердых коммунальных отходов УФАС России по Самарской области правильно определило как границы г.о. Тольятти.

С учетом изложенного ссылка общества на письмо Самарастата от 23 октября 2013  года № 64/545-Др необоснованна.

Таким образом, расчет объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов был осуществлен УФАС России по Самарской области в рамках полномочий, предоставленных ст. 23 Закона о защите конкуренции, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке.

ЗАО «ЭкоСфера» также ссылается на то, что УФАС России по Самарской области не правильно определен состав хозяйствующих субъектов.

В обоснование своей позиции ЗАО «ЭкоСфера» ссылается на письма ООО «ЭкоВоз», ООО «ГК «ЭкоВоз». ОАО «ЗПБО», содержащие сведения об объемах услуг по транспортировке отходов в границах г.о. Тольятти в 2012 году.

На основании полученных данных, руководствуясь сведениями, содержащимися в письмах указанных хозяйствующих субъектов, общество самостоятельно определило долю ЗАО «ЭкоСфера» на рынке транспортировки ТКО в границах г.о. Тольятти. По мнению общества, доля ЗАО «ЭкоСфера» на рынке транспортировки ТКО в границах г.о. Тольятти составляет 34,86 %.

Согласно п. 5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала